صادق المجلس الحكومي على المرسوم رقم 2.19.793 المتعلق بتحديد القطاعات والحالات الاستثنائية التي يمكن فيها إبرام عقد الشغل محدد المدة بتاريخ 23 يوليوز 2020، ونشر في الجريدة الرسمية عدد 6906 بتاريخ 06 غشت 2020.
ويتكون هذا المرسوم من ثلاث مواد، المادة الأولى تتعلق بالحالات المذكورة في المواد 189 و190 و192 و196 من مدونة الشغل، بينما تناولت المادة الثانية من المرسوم حالات جديدة لم ترد في المدونة، فيما أسندت المادة الثالثة من المرسوم لوزير الشغل تنفيذ هذا المرسوم.
ويثير المرسوم رقم 2.19.793 الملاحظات التالية:
1 – أن المرسوم أعد من قبل وزارة الشغل بعد استشارة المنظمات المهنية للمشغلين والمنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا؛
2 – أن المرسوم جاء في إطار التفويض الممنوح للحكومة بموجب الفقرة الأخيرة من المادة 16 من مدونة الشغل بإصدار نص تنظيمي تحدد بموجبه القطاعات والحالات الاستثنائية التي يمكن فيها إبرام عقد الشغل محدد المدة، لكن شريطة الاستشارة مع المنظمات المهنية للمشغلين والمنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا؛
3 – أن المرسوم توسع في مجالات إبرام عقود الشغل محددة المدة، بحيث شمل قطاعات الصناعة والتجارة والخدمات والفلاحة والصناعة التقليدية، والحال أن المادة 16 من مدونة الشغل منحت للحكومة إصدار مرسوم تنظيمي لتحديد بعض القطاعات، في حين ما ورد في المرسوم يشكل غالبية قطاعات التشغيل، إذ لم يبق إلا المهن الحرة والجمعيات والنقابات والتعاوينيات، وهو ما يطرح إشكالية مشروعية المرسوم وتراتبية القوانين باعتبار أن المدونة قانون أرقى من المرسوم الذي يعد نصا تنظيميا؛
4 – أن المرسوم كرس المبدأ العام الوارد في الفقرة الثالثة من المادة 16 من مدونة الشغل، والذي ينص على أن الأصل أن يبرم عقد الشغل لمدة غير محددة، واستثناء يبرم لمدة محددة في حالات محددة على سبيل الحصر، رعيا من المشرع لمبدأ استقرار الأجير في العمل؛
وهذا ما أكدته محكمة النقض في عدة قرارات متواترة، نذكر من بينها على سبيل المثال لا الحصر القرار عدد 2296 الصادر بتاريخ 12 نونبر 2015 في الملف الاجتماعي عدد 1359/5/1/2014، الذي جاء في إحدى حيثياته:
“ومن جهة ثالثة، فإنه بالرجوع لمقتضيات المادة 16 من مدونة الشغل فإنها حددت على سبيل الحصر حالات إبرام عقد الشغل المحدد المدة وهي حالة إحلال أجير محل أجير آخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير وفي حالة ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة وإذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية، والثابت من وثائق الملف أن الطالبة دفعت بكون العقد الذي يربطها مع المطلوب هو عقد محدد المدة دون أن يثبت قيام إحدى حالات المادة 16 المشار إليها أعلاه، ولا يفيدها في ذلك القول أن العقد تم وصفه بالعقد المحدد المدة لأن تحديد طبيعة العقد لا ترجع لإدارة الأطراف والقرار المطعون فيه أبرز هذه المعطيات مما يجعله معللا تعليلا سليما والوسيلة على غير أساس“.
مجلة قضاء محكمة النقض، العدد 80، الصفحة 381
وكذا القرار عدد 1069 الصادر بتاريخ 15 شتنبر 2011 في الملف الاجتماعي عدد 1077/5/1/2010، الذي جاء في بعض حيثياته:
“حيث تبين صحة ما عابته الطالبة على القرار المطعون فيه، ذلك أنه وإن كان لطرفي عقد الشغل (المؤاجر والأجير) أن يبرما العقد بتوافق إرادتيهما، إلا أن ذلك العقد يتعين أن يرد في نطاق المقتضيات القانونية المنصوص عليها بمدونة الشغل، مادام التعاقد في النازلة قد تم بعد دخول المدونة حيز التنفيذ.
ولما كان المشرع وبمقتضى المادتين: 16 و17 من مدونة الشغل قد نص على سبيل الحصر على الحالات التي يتم فيها إبرام عقد الشغل محدد المدة، مما يفيد أن الأصل هو أن عقد الشغل غير محدد المدة، علما بأن الطرف الفاسخ لعقد الشغل غير محدد المدة بدون مبرر، يترتب في حقه الأثر القانوني المتمثل في أدائه التعويض للمتضرر من ذلك الفسخ، خلافا لعقد الشغل محدد المدة، فإنه بانتهاء مدته يفسخ تلقائيا، ولا يترتب عن ذلك الفسخ أي تعويض، فإن محكمة الاستئناف عندما اعتبرت عقد الشغل المدرج بالملف هو عقد محدد المدة، دون أن تبرز إحدى الحالات المنصوص عليها حصرا بالمادتين 16 و17 المذكورتين، يكون قرارها المطعون فيه غير مرتكز على أساس قانوني سليم لخرقه المقتضى القانوني المثار، مما يعرضه للنقض.”
مجلة قضاء محكمة النقض، العدد 75، الصفحة 307
5 – أن إبرام عقود شغل محددة المدة في الحالات المشار إليها في المادة الأولى ربط المشرع بعضها إما باستشارة مندوبي الأجراء أو الممثلين النقابيين في حالة وجودهم، كما هو الشأن بالنسبة لاستدراك الساعات الضائعة من العمل المشار إليها في المادة 189، والقيام بالأشغال المشار إليها في المادة 196 من ذات المدونة، فيما قيد بعضها الآخر بشرط تعذر القيام بهذه الأشغال من قبل أجراء المقاولة، كما هو الحال بالنسبة للأشغال موضوع المادتين 190 و192 من المدونة؛
6 – أن بعض الحالات الواردة في المادة الثانية قد تصل فيها المدة المسموح فيها بإبرام عقد شغل محددة المدة إلى سنتين، كما هو الشأن بالنسبة لحالة إنجاز أوراش أو مشاريع لا تتعدى مدة إنجازها سنة في حدود مرتين مع نفس المشغل، وهو ما يهدد استقرار الأجير في العمل، ويعصف بالضمانة المنصوص عليها في الفقرة الثالثة من المادة 16 من المدونة، التي أكدت على أن الأصل في عقود الشغل أن تكون غير محددة المدة كما تقدم معنا الحديث سابقا؛
7 – أن المرسوم استعمل في المادة الثانية بعض العبارات الفضفاضة التي تسمح بإدراج العديد من الحالات ضمنها، والتوسع في حالات إبرام عقد الشغل محدد المدة، على نحو يتناقض مع مقاصد المشرع من تحديد وحصر الحالات التي يمكن فيها اللجوء إلى عقود شغل محددة المدة، من قبيل عبارة “تنظيم أنشطة تكتسي بطبيعتها طابعا مؤقتا” و”إنجاز أوراش أو مشاريع”.
8 – المرسوم لم يكن في حاجة إلى التنصيص على حالة تشغيل الأجراء البالغين سنة 58 سنة فما فوق الذي لم يستكملوا مدة التأمين المنصوص عليها في في الفصل 53 من ظهير 27 يوليوز 1972 ضمن الحالات المبررة للجوء إلى عقود شغل محددة المدة، طالما أن مدونة الشغل نصت في المادة 526 على أنه بوصول الأجير إلى سن التقاعد، واستيفائه مدة التأمين المدة 3240 يوم عمل، فإنه يحال على التقاعد، أما إذا لم يستوف مدة التأمين المذكورة، فإنه يستمر في العمل إلى حين استكمالها.
وأن هذا ما أكدته محكمة النقض في عدة قرارات متواترة نذك من بينها على سبيل المثال لا الحصر القرار عدد 443 الصادر بتاريخ 29 أبريل 2003 في الملف الاجتماعي عدد 1122/5/1/2002، الذي جاء في بعض حيثياته:
“لكن، لا يكفي بلوغ الأجير سن 60 سنة للقول بأنها أصبحت في حكم المتقاعدة، بل يتعين على المشغل قبل إقدامه على إحالة الأجيرة على التقاعد أن يتأكد بأن هذا الأخير قضى فترة التأمين المنصوص عليها في الفصل 53 من ظهير 27 -7-1972 المتعلق بنظام الضمان الاجتماعي (أي على الأقل 3240 يوما من التأمين).
وإلا أخر سن التقاعد بالنسبة للأجير البالغ 60 سنة إلى التاريخ الذي يستوفي فيه مدة التأمين المذكورة عملا بالفصل 2 من ظهير 6-5-1982.
والقرار المطعون فيه عندما نص على ما يلي:
(حيث إنه بالاطلاع على الإعلان المؤرخ في: 15-5-1996 الصادر عن الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي يتبين بأنه لم يتم أداء جميع الأقساط إزاء الصندوق المذكور، وليس بالملف ما يفيد كون الأجيرة أحيلت على التقاعد…)
يكون قد رد الدفع المثار في هذا الشأن بتعليل كاف، ومطابق للقانون، وتبقى الوسيلة المستدل بها على غير أساس”
مجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 61، الصفحة 268