16/03/2017: قرار لوزير الشبيبة والرياضة بإقرار العقود الرياضية النموذجية

Arrêté du ministre de la jeunesse et du sport sur les contrats sportifs types

نشر بالجريدة الرسمية عدد 6552 ليوم 16/03/2017، قرار لوزير الشبيبة والرياضة بخصوص العقود الرياضية النموذجية، وذلك تطبيقا للقانون رقم 30-09 المتعلق بالتربية البدنية والرياضة، والمرسوم عدد 2-10-628 الصادر بتاريخ 04/11/2011 تطبيقا للقانون المذكور.

ويتعلق الامر بالعقود النموذجية التاللية:

العقد الرياضي النموذجي الرابط بين جمعية رياضية او شركة رياضية وإطار رياضي محترف.
العقد الرياضي النموذجي الرابط بين جمعية رياضية او شركة رياضية رياضي محترف.
وينص العقدان النموذجيان على عدة مقتضيات تنظم علاقات الشغل بين الطرفين، ومن اهم هذه المقتضيات اخضاع جميع المنازعات الزاميا للتحكيم عن طريق غرفة التحكيم الرياضي.

Par le biais de l’arrêté ministre de la jeunesse et du sport n°1283-16 du 27 avril 2016, il vient d’être publié au Bulletin Officiel n°6552 du 16 mars 2017, les contrats sportifs types édictés respectivement par la loi n° 30-09 relative à l’éduction physique et aux sports et le décret n° 2-10-628 du 4 novembre 2011.

Ainsi, il est prévu en annexe 1 du présent arrêté, le contrat sportif type liant une association sportive ou une société sportive et un sportif professionnel et en annexe 2 le contrat type sportif liant une association sportive ou une société sportive et un cadre sportif professionnel.

Pour rappel, le cadre juridique du sport professionnel a été mis en place par la loi n°30-09 relative à l’Éducation Physique et aux Sports en fixant les statuts et contrats types des fédérations sportives et en encadrant leur gouvernance (limitation des mandats des présidents, transparence sur l’affectation des subventions…). Cette loi réglemente en outre les métiers d’arbitre et d’agent sportif et définit les modalités des droits à l’image.

Le décret n°2-10-628 du 4 novembre 2011 pris pour l’application de la loi n° 30-09 relative à l’éducation physique et aux sports quant à lui, a conféré au ministre de la jeunesse et des sports le pouvoir d’édicter les différents contrats et conventions types, en l’occurrence les contrats sportifs types, la convention type de formation liant les centres de formation sportive et les jeunes sportifs et la convention type liant les agents sportifs et chacun des sportifs et cadres sportifs…Etc.

Sources :
–Bulletin Officiel n°6552 du 16 mars 2017.
–Arrêté du ministre de la jeunesse et du sport n°1283-16 du 27 avril 2016 fixant les contrats sportifs types;
–Dahir n°1-10-150 du 24 août 2010 portant promulgation de la loi n° 30-09 relative à l’éduction physique et aux sports, Bulletin Officiel n° 5888 du 4 novembre 2010, édition française ;
–Décret n°2-10-628 du 4 novembre 2011 pris pour l’application de la loi n° 30-09 relative à l’éducation physique et aux sports, Bulletin Officiel n°6004 du 15 décembre 2011, édition française ;

08/03/2017:

La qualification de faute grave ne relève pas de la loi.

Deux arrêts de la cour de cassation ont particulièrement attiré mon attention, au moment où je feuilletais le nouvel ouvrage de Mr Mohamed Saad Jrandi « recueil pratique du code de travail » édition 2016. En effet, dans cet ouvrage, pour annoter l’article 39 du code de travail, l’auteur a cité dans la page 247 l’arrêt de la cour suprême n° 153 rendu le 30/01/2014 dossier social n°895/5/1/2013 publié à la revue Jurisprudence de la cour de cassation n°77 année 2014 page 269 ; et dans la page 249, l’arrête n°772 rendu le 01/10/2002, dossier social n°1018/5/1/2001 non publié.

Dans ces deux arrêts, la cour de cassation a rejeté la qualification des juridictions de fonds et a requalifié les faits reprochés aux salariés de fautes graves.

• Dans l’arrêt n°153, il s’agissait d’un salarié qui avait refusé le port d’une blouse pendant les heures de travail.
• Dans le deuxième cas tranché par l’arrêt n°772, le salarié, banquier, avait émis un chèque sans provision.

Dans ces deux cas donc, les employeurs avaient licencié leurs préposés pour fautes graves. Les juridictions de fonds n’étaient pas de cet avis et les avaient condamnés au paiement des dommages intérêts pour licenciements abusifs après avoir qualifiés les fautes reprochés aux deux salariés de fautes non graves. La cour de cassation, après les pourvois en cassation formés par les employeurs, avaient requalifié les fautes reprochées aux salariés de fautes non graves et a cassé par conséquent les jugements des juridictions de fonds.

Les questions qui se posent ici sont les suivantes : Est ce que la qualification d’un fait commis par le salarié de faute grave ou non grave peut justifier le pourvoi en cassation ? Est ce que çà relève du champ de compétence de la cour de cassation ? Est ce que cette qualification relève de la loi ou de la libre appréciation des juges de fonds, sur laquelle la cour de cassation n’a aucun regard tant qu’elle est motivée ?

Le législateur Marocain a prévu, dans l’article 39 du C.T une liste indicative et non restrictive des fautes graves des salariés dans les termes suivants : « Sont considérées comme fautes graves pouvant provoquer le licenciement du salarié: … ».

Le législateur a laissé le champ ouvert aux juges de fond pour faire jouer leur libre appréciation, au cas par cas, à fin qualifier les faits reprochés au salarié et dire s’ils constituent ou non une faute grave.

Donc la qualification d’un fait de faute grave ne relève pas de la loi mais de la libre appréciation des juges de fond.

Cette approche diffère de celle suivie par le législateur dans d’autres domaines, notamment pénal et civil.

En effet, en matière pénale la qualification d’un fait de délit ou crime est strictement réglementée. Tous les éléments constitutifs de l’infraction sont déterminés par la loi pénale. Le juge qui sera amené à qualifier un fait d’infraction pénale devra se tenir au texte et faire une stricte application de la loi pénale. Ces dispositions légales en matière de qualification pénale justifient le contrôle de la cour de cassation des décisions des juridictions de fonds chaque fois que la qualification retenue ne lui semble pas appropriée.

Ce même raisonnement peut être soutenu aussi en matière civile lorsque les juges de fonds sont amené à qualifié certains faits ou actes civils. En effet, quand bien même les parties auraient intitulé leur convention de promesse de vente, les juges peuvent, à partir des textes de loi régissant la vente, qualifier la convention de vente définitive et non de promesse de vente. Cette qualification, fondée sur des textes de loi, peut justifier l’intervention de la cour de cassation pour mauvaise application de la loi. 

En droit du travail, le législateur n’a pas prévu une liste restrictive des fautes graves du salarié. Il n’a pas donné une définition de la faute grave. Il n’a même pas envisagé les caractéristiques ou les éléments que doit impérativement contenir un fait ou un comportement du salarié pour revêtir cette qualification.

Je pense que cette attitude du législateur en droit du travail ne permet pas à la cour de cassation de revoir la qualification par les juges de fond de faute grave, un fait ou un comportement, du moment que cette qualification est motivée. Elle relève de la libre appréciation des juges de fond sur laquelle la cour de cassation n’a pas droit de regard.

17/02/2017: Quelles garanties et perspectives pour le droit social, au vu du code de travail et de la nouvelle loi sur l’indemnisation des accident de travail”

Me Hassan Harouche, avocat associé au Cabinet Costas, spécialiste du droit du travail, participe au séminaire de formation, organisé le 17/02/2016 par L’Association Marocaine des Juges, en partenariat avec le Ministère de la Justice,  sur le thème : “quelles garanties et perspectives pour le droit social, au vu du code de travail et de la nouvelle loi sur l’indemnisation des accident de travail”, en la présence du ministre de la justice, et avec la participation de magistrats spécialisés, au profit de différents intéressés: magistrats, avocats, chercheurs, et praticiens du droit social. Nous publierons les videos des principales interventions au plutôt possible.

الأستاذ حسن هروش، المحامي الشريك بمكتب كوسطاس، يشارك في تأطير الدورة التكوينية المنظمة من طرف الجمعية المغربية للقضاة، بشراكة مع وزارة العدل والحريات، حول موضوع: “أي الضمانات وآفاق في المادة الاجتماعية في ظل مدونة الشغل وقانون رقم 12-18 المتعلق بالتعويض عن حوادث الشغل والامراض المهنية”.

الدورة عرفت حضور السيد وزير العدل وتأطير قضاة متخصصين من مختلف مستويات المحاكم بالمغرب. كما استفاد منها مختلف المهتمين من قضاة ومحامين وموظفين ومهتمين بالقانون الاجتماعي.

وسنعمل علي نشر فيديو لأهم فقرات الدورة فور تجهيزه.

16/02/2017: modalités d’obtention de la mainlevée de l’hypothèque des impôts sur les logements sociaux:

كيفية الحصول على رفع الرهن من ادارة الضرائب عن الشقق في إطار السكن الاجتماعي: أعادت إدارة الضرائب في بلاغ لها، التذكير بالكيفية التي يجب على ملاك الشقق في إطار السكن الاجتماعي، اتباعها للحصول على رف اليد عن الرهن الجبري المسجل لفائدة الدولة على أملاكهم. وذلك تطبيقا لمقتضيات قانون المالية 2016. المنعشون العقاريون الذين يقومون ببناء عقارات في اطار السكن الاجتماعي بقبول تسجيل رهون لفائدة الخزينة العامة على الرسوم العقارية للشقق لاستفادة من الاعفاءات الضريبية خصوصا المتعلقة بالضريبة على القيمة المضافة. المشترون حين توقيعهم على عقود الشرء يوقعون على قبول استمرار تقييد تلك الرهون على رسومهم العقارية، واغلبهم لا يعرف ذلك، ولا يكتشفه الا حين رغبته في تفويت شقته. في هذا البلاغ توجه الادارة الملاك الراغبين في الحصول على رفع اليد، بعد مرور أربع سنوات على اقتنائهم الشقة موضوع الطلب، وفقا لقانون المالية لسنة 2016، لتقديم طلب بذلك مع الوثائق التالية: – طلب كتابي وفق نموذج معد لذلك. – نسخة من عقد البيع. – نسخة من البطاقة الوطنية تحمل عنوان الشقة موضوع الطلب، او شهادة السكن بنفس العنوان. – نسخة من وصولات اداء الرسوم الجماعية taxes communales بنفس العنوان.   La Direction générale des impôts (DGI) rappelle aux propriétaires de logements sociaux la voie à suivre pour obtenir la mainlevée d’hypothèque. Ces derniers doivent détenir leur logement depuis au moins quatre ans et se présenter à la recette de l’administration fiscale du lieu de situation de leur logement, comme stipulé dans la Loi de Finances 2016. Ils devront disposer d’une demande sur imprimé modèle, des copies du contrat de vente, des quittances de paiement de la taxe de services communaux, de la carte nationale d’identité comportant l’adresse du logement ou du certificat de résidence indiquant la durée d’habitation effective à l’adresse.

12/02/2017: L’association marocaine des juges, en partenariat avec le Ministère de la Justice, organise un séminaire sur le thème : “quelles garanties et horizons pour le droit social, au vu du code de travail et de la nouvelle loi sur l’indemnisation des accident de travail”.

Le séminaire se tiendra le vendredi 17/02/2017, à partir de 15 h, à la MAISON  DE L’AVOCAT, à Casablanca, en présence du ministre de la justice et des libertés. La présence est ouverte au grand public.

Me Hassan Harouche, avocat associé au Cabinet Costas, y participe par un exposé à propos de la législation des accidents de travail au maroc. ،في إطار الدورات التكوينية في المادة الاجتماعية، تنظم الجمعية المغربية للقضاة بشراكة مع وزارة العدل والحريات ندوة علمية موضوعها “أي الضمانات وآفاق في المادة الاجتماعية في ظل مدونة الشغل وقانون رقم 12-18 المتعلق بالتعويض عن حوادث الشغل والامراض المهنية” وذلك يوم 17 فبراير من الشهر الجاري على الساعة الثالثة زوالا بمقر دار المحامي بمدينة الدار البيضاء. برنامج الندوة محدد أدناه . الدعوة مفتوحة للجميع.     الندوة تعرف مشاركة  الاستاذ حسن هروش المحامي بهيئة الدار البيضاء الشريك في مكتب كوسطاس والمتخصص في القانون الاجتماعي نتمنى له كل التوفيق والنجاح

05/02/2017:  دورية جديدة لإدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة حول تنظيم مخازن وساحات الاستغلال الجمركي

مخازن وفضاءات التعشيير هي مساحات لتخزين السلع المعدة للاستيراد أو التصدير بهدف تعشيرها بالمصالح الجمركية تخضع هذه المخازن والفضاءات لمراقبة دائمة من طرف إدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة. ويمكن أن تنشأ داخل أو خارج الميناء أو المطار.

Douanes marocaines : Nouvelle circulaire sur les Magasins Et Aires de Dédouanement (MEAD)

Les magasins et aires de dédouanement (MEAD) sont des espaces au sein desquels peuvent être entreposées les marchandises conduites en douane en vue de leur dédouanement soit à l’importation, soit à l’exportation.

Ces MEAD sont soumis au contrôle permanent de l’Administration des Douanes et Impôts Indirects peuvent être créés tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des enceintes portuaires ou aéroportuaires. Dans le but de moderniser l’exploitation des Magasins Et Aires de Dédouanement (MEAD), un cahier des charges vient d’être édité par l’Administration des Douanes et Impôts indirects (ADII).   Pour rappel, les MEAD sont des espaces au sein desquels peuvent être entreposées les marchandises conduites en douane en vue de leur dédouanement soit à l’importation, soit à l’exportation. Ces MEAD sont soumis au contrôle permanent de l’Administration des Douanes et Impôts Indirects (ADII).   En effet, le cahier de charges édité par l’ADII, met en place une procédure d’agrément des MEAD en fonction de leur typologie, et définit les modalités de leur fonctionnement.   Outre les trois types d’agrément qui peuvent être accordés par l’ADII (MD, AD et MAD), les MEAD peuvent être créés dans tout point du territoire assujettit où les besoins de la logistique le justifient.   La superficie des MEAD situés en dehors des zones portuaires et aéroportuaires doit être d’au moins:   -Sept cent cinquante (750) m² pour les MEAD de type MD;   -Deux mille (2000) m² pour les MEAD de type AD;   -Mille (1000) m² pour les MEAD de type MAD, dont un local en dur d’au moins sept cent cinquante (750) m².   La décision d’agrément du MEAD est notifiée par l’ADII au postulant dans un délai dans un délai de trente (30) jours après réception du cahier de charges.   Les MEAD déjà en activité sont aussi dans l’obligation de se conformer aux dispositions du présent cahier des charges. En revanche, il leur est accordé, à compter du 24 janvier 2016, un délai de :   -Cinq ans, pour remplir la condition de superficie, comme indiqué ci-dessus;   -Trois ans pour satisfaire à l’exigibilité du capital minimum de 2.000.000 dhs ;   -Deux ans, pour se mettre en conformité avec les autres prescriptions du cahier des charges, étant précisé que durant cette période les dispositions de la convention d’exploitation du MEAD restent en vigueur.  

31/01/2017: Le travail domestique: aperçu sur la loi 19/12 publiée au B.O. du 22/08/2016: par maitre Hassan Harouche, avocat associé au Cabinet Costas, spécialiste du droit du travail.

ملاحظات حول القانون 19.12 المتعلق بتحديد شروط الشغل والتشغيل المتعلقة بالعمال المنزليين
بقلم حسن هروش
، محام بهيئة الدارالبيضاء

صدر القانون رقم 19.12 المتعلق بتحديد شروط الشغل والتشغيل المتعلقة بالعمال المنزليين بالجريدة رقم 6493 بتاريخ 22/08/2016.
وتجدر الإشارة أن هذا القانون جاء بعد مرور حوالي 13 سنة على صدور مدونة الشغل، التي نصت على أنه سيصدر قانون خاص يحدد شروط التشغيل والشغل المتعلقة بخدم البيوت الذي تربطهم علاقة شغل بصاحب البيت، وهي مدة طويلة جدا ضلت فيها هذه الشريحة العريضة من شرائح المجتمع بدون حماية، خاصة وأنها أولى بالحماية بالنظر لهشاشة وضعيتها والحيف الذي لحقها، سواء فيما يتعلق بسن التشغيل الذي يقل بكثير عما تقرره مدونة الشغل (15 سنة طبقا للمادة 143) حيث يتم تشغيل فتيات كخادمات في سن ثماني سنوات، أو فيما يتعلق بساعات العمل التي تفوق بكثير المقرر قانونا، أو فيما يتعلق بالأجر الذي يقل بشكل صارخ عن الحد الأدنى للأجر.
ومع ذلك فإن وضعية العمال المنزليين تعد أحسن حالا من عمال الصناعة التقليدية التي نصت نفس المادة الرابعة على أنه سيصدر قانون خاص ينظم شروط تشغيله، لكن إلى الآن لم يصدر القانون المذكور.
وقد حاول المشرع من خلال القانون رقم 12.19 الإحاطة بوضعية العمال المنزليين من مختلف الجوانب سواء من حيث نطاق التطبيق، أو من حيث شروط التشغيل، أو من حيث إنهاء عقد الشغل والآثار المترتبة على ذلك، وأخيرا فيما يتعلق بالآليات الرقابية لضمان نجاعة وتفعيل المقتضيات المنصوص عليها في هذا القانون.
بعد هذه التوطئة ارتأيت الوقوف على بعض الملاحظات الأولية على هذا القانون، فيما يتعلق بنطاق التطبيق وشروط التشغيل (المحور الأول)، أو فيما يتعلق بإنهاء عقد الشغل والآثار المترتبة عليه (المحور الثاني).
المحور الأول: نطاق تطبيق القانون وشروط إبرام العقد
حدد المشرع الفئات الخاضعة لحماية القانون رقم 12.19، كما أنه وضع شروطا خاصة لإبرام عقد الشغل الخاصة بهذه الفئات.
1- نطاق التطبيق:
نص المشرع في المادة الأولى من هذا القانون على أنه يعد عاملا منزليا كل من يقوم بصفة دائمة واعتيادية بإنجاز أشغال مرتبطة بالبيت والأسرة مقابل أجر لفائدة مشغل واحد أو أكثر.
وقد استثنى المشرع في الفقرة الثانية من هذه المادة من مفهوم العامل المنزلي العامل الموضوع رهن إشارة المشغل المنزلي من قبل مقاولة التشغيل المؤقت والبوابون في البنايات المعدة للسكنى الخاضعون لظهير 1977، وكذا العمال الذي ينجزون أشغال لفائدة المشغل بكيفية مؤقتة، كالسباكة وإصلاح بعض الأعطاب الكهربائية …..
كما استثنى المشرع عمال الحراسة المرتبطين بعقد شغل مع إحدى شركات الحراسة ونقل الأموال الخاضع نشاطها للقانون رقم 27.06 المتعلق بالحراسة ونقل الأموال، وذلك بسبب قيام علاقة شغلية بين العامل وشركة الحراسة مباشرة.
ويبدو أن سبب استثناء العامل الموضوع رهن إشارة المشغل المنزلي من قبل مقاولة التشغيل المؤقت من حماية هذا القانون أن المشرع يعتبر في المادة 495 من مدونة الشغل أن المشغل هو مقاولة التشغيل المؤقت، وهو ما استقر عليه الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض.
وهذا أكده قرار محكمة النقض عدد 1617 الصادر بتاريخ 23 غشت 2012 في الملف الاجتماعي عدد 582/5/1/2011، الذي جاء في قاعدته:
“علاقة التبعية بمفهومها القانوني من إشراف وتوجيه ورقابة، تربط الأجير بمقاولة التشغيل المؤقت وليس بالمستعمل، وإذا ما أنهت المقاولة المستعملة علاقتها بالأجير، فإن مقاولة التشغيل المؤقت هي من يقع عليها إيجاد عمل بديل له أو التعويض.”

(نشرة قرارات محكمة النقض، الجزء الثالث عشر، سنة 2014، الصفحة 137)

وكذا قرار محكمة النقض عدد 981 الصادر بتاريخ 18 غشت 2011 في الملف الاجتماعي عدد 1691/5/1/2010، الذي جاء في إحدى حيثياته:
“حيث تبين صحة ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه من الثابت من وثائق الملف كما هي معروضة على محكمة الاستئناف مصدرته دفعت وبمقتضى جوابها أن نشاطها المرتبط باستيراد وتسويق الأسمدة الزراعية يكتسي طابعا موسميا وتحتاج إلى يد عاملة غير دائمة وتحتم عليها اللجوء إلى مقاولات التشغيل المؤقت لتمد هذه الأخيرة بأجرائها وتضعهم رهن إشارتها لمدة معينة من موسم لآخر، وأنها ومنذ 1/9/2001 لجأت إلى الوساطة في التشغيل من وكالات خصوصية متعددة، فأبرمت مع شركته “ترياد” و ب 1/1/2005 وهي وكالة مختصة في التشغيل المؤقت عقدا كتابيا لإدارة الأجراء، وأنه بطلب من الطاعنة وضعت المطلوب رهن إشارتها وقد عززت ذلك بصدده لعقد يربط بين الطرفين والتمست إدخالها في الدعوى، وأدلت المدخلة بمذكرة أقرت فيها بعلاقة الشغل المؤقت مع المطلوب وأدلت بعقد وشهادة وورقة أداء أجر، إلا أن المحكمة استبعدت الوثائق المدلى بها، واعتبرت علاقة الشغل قائمة بين الطالبة والمطلوبة استنادا لشهادة الشهود المستمع إليهم خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية ودون أن تلتفت إلى باقي الوثائق الكتابية مع أن هذه الأخيرة تغني عن شهادة الشهود، كما أنه طبقا لمقتضيات المادة 477 من مدونة الشغل الفقرة “ج” فإنه يمكن ” تشغيل أجراء هدف وضعهم مؤقتا رهن إشارة شخص ثالث يسمى المستعمل يحدد مهامهم ويراقب تنفيذها”، كما أن المادة 495 من نفس القانون تحيل على الفقرة “ج” من نفس المادة، حيث جاء فيها بأنه ” يقصد بمقاولات التشغيل المؤقت كل شخص اعتباري مستقل عن السلطة العمومية يقتصر عمله على ممارسة النشاط المشار إليه في الفقرة “ج” من المادة 477 وبذلك فإن دور الطالبة قد انحصر في صفة المستعمل وتبقى علاقة الشغل قائمة مع شركة “ترياد” مما تكون معه المحكمة قد بنت قرارها على تعليل فاسد، وخرقت المقتضيات المستدل بها وعرضت قرارها للنقض”.

(مجلة قضاء محكمة النقض، العدد 74، سنة 2012، الصفحة 302)

وكذا قرار محكمة النقض عدد 1058 الصادر بتاريخ 12 نونبر 2008 في الملف الاجتماعي عدد 823/2007 الذي جاء في إحدى حيثياته:
“حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار ذلك أنه من الثابت من وثائق الملف أن شركة سيليكتيم تقدمت بمقال تدخلي في المرحلة الاستئنافية وأقرت من خلاله بارتباطها مع المطلوب بعلاقة شغل في إطار عقود الشغل وقد عززت ذلك بورقة أداء أجر عن شهر غشت 2004 صادرة عنها وتحمل اسم المطلوب، ونسخة العقد الرابط بينها وبين الطالبة، وأوراق التعويضات العائلية عن شهور يونيو إلى دجنبر 2004 صادرة عنها وتحمل اسم المطلوب، كما أدلت بصور لعقود عمل مذيلة ببصمة، إلا أن المحكمة المطعون في قرارها استبعدت العقود المدلى بها بعلة إنكار البصمة من قبل المطلوب واعتبرت علاقة الشغل قائمة بين الطالبة والمطلوب استنادا إلى شهادة الشهود المستمع إليهم خلال المحلتين الابتدائية والاستئنافية ودون أن تلتفت إلى باقي الوثائق الكتابية المشار إليها، مع أن هذا الأخيرة تغني عن شهادة الشهود، كما أنه وطبقا لمقتضيات الفقرة “ج” من المادة 477 من مدونة الشغل فإنه يمكن “تشغيل أجراء بهدف وضعهم، مؤقتا، رهن إشارة شخص ثالث يسمى “المستعمل” … ” وأن المادة 495 من نفس القانوني تحيل على الفقرة “ج” من نفس المادة وبذلك فإن دور الطالبة قد انحصر في صفة مستعمل، وتبقى علاقة الشغل قائمة مع شركة سيليكتيم، مما تكون معه المحكمة قد بنت قرارها على تعليل فاسد، وخرقت المقتضيات المستدل بها وعرضت قرارها للنقض وأن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة.”

(قضاء المجلس الأعلى، العدد 71، سنة 2009، ص 394)
وكذا قرار محكمة النقض عدد 1062 الصادر بتاريخ 12 نونبر 2008 في الملف الاجتماعي عدد 509/1/1/2008 الذي جاء في إحدى حيثياته:
“طبقا لمقتضيات المادة 477 من مدونة الشغل فإنه يمكن (تشغيل أجراء بهدف وضعهم مؤقتا رهن إشارة شخص ثالث يسمى المستعمل …) كما أن المادة 495 من نفس القانون تحيل على الفقرة “ج” من نفس المادة، وبذلك فإن دور الطالبة قد انحصر في صفة مستعمل وتبقى علاقة الشغل قائمة مع شركة سيلكتيم، مما تكون معه المحكمة قد بنت قرارها على تعليل فاسد، وخرقت المقتضيات المستدل بها وعرضت قرارها للنقض وأن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة.”

(مجلة الإشعاع، العدد 36، دجنبر 2009، الصفحة 196)
وقد عدد المشرع الأشغال المرتبطة بالبيت والأسرة في المادة 2 من القانون وحددها في الأعمال التالية:
– الاعتناء بشؤون البيت، ويدخل فيها جميع أشغال البيت من غسيل وطبخ وغير ذلك من شؤون البيت؛
– الاعتناء بالأطفال؛
– الاعتناء بفرد من أفراد البيت بسبب سنه أو عجزه، أو مرضه، أو كونه من الأشخاص في وضعية إعاقة؛
– السياقة؛
– أعمال البستنة؛
– حراسة البيت.
الملاحظة الأولى التي يمكن تسجيلها على هذا التعداد أنه وارد على سبيل المثال، بدليل أن المشرع استعمل عبارة على وجه الخصوص، أي أنه يمكن إضافة أشغال أخرى مرتبطة بالبت والأسرة غير منصوص عليها في المادة 2، كالقيام مثلا بأشغال التسوق بمختلف أنواعها.
الملاحظة الثانية أن المشرع أقر المفهوم الواسع لخدم البيوت الذي أقره الاجتهاد، الذي أدخل فيه البستاني والسائق، حينما كان يستثنيهما من حماية مدونة الشغل.
وفي هذا الصدد جاء في قرار محكمة النقض عدد 815 الصادر بتاريخ 30 ماي 2013 في الملف الاجتماعي، الذي جاء في بعض حيثياته:
“حيث ثبت صحة ما يثيره الطاعن حول طبيعة العلاقة التي كانت تربطه بالمطلوب في النقض وهي ليست علاقة شغل، فالثابت من المقال الافتتاحي للمطلوب إيراده أنه يقوم بأعمال البستنة والحراسة وشؤون البيت وهو ما أكده خلال البحث الابتدائي، مما يفيد أنه مرتبط بصاحب البيت شخصيا بعلاقة لا يمكن اعتبارها علاقة شغل بالمفهوم القانون نظرا لطبيعة المهام التي يضطلع بها المطلوب في النقض والتي تجعله يصنف ضمن فئة خدم البيوت الذين يقومون بالأشغال المنزلية والذين لا تشملهم مقتضيات مدونة الشغل كما تنص على ذلك مقتضيات الفقرة الأولى من المادة 4 من مدونة الشغل والتي تقضي بأنه: (يحدد قانون خاص شروط التشغيل والشغل المتعلقة بخدم البيوت الذين تربطهم علاقة شغل بصاحب البيت) وعليه وفي انتظار صدور القانون المذكور يبقى خدم البيوت- والمطلوب في النقض منهم- خارج نطاق مدونة الشغل.
والقرار المطعون فيه لما اعتبر أن المطلوب في النقض مرتبط بالطاعن بعلاقة شغل وقضى له بتعويضات بسبب إنهائها كان غير مرتكز على أساس وخارقا لمقتضيات المادة 4 من مدونة الشغل مما يعرضه للنقض”.
(نشرة قرارات محكمة النقض، الجزء الثالث عشر، سنة 2014، الصفحة 25)

2- شروط التشغيل والتزامات الملقاة على طرفي العقد:
تناول المشرع شروط التشغيل والتزامات الملقاة على طرفي العقد في بعض مواد البابين الثاني والثالث من القانون رقم 12.19.
أ‌) شروط التشغيل:
اشترط المشرع في المادة 3 أن يتم إبرام عقد الشغل مكتوب يعده المشغل وفق نموذج يحدد بنص تنظيمي، يوقع من قبل الطرفين، ويصححان إمضاءهما لدى السلطة الإدارية المختصة.
يحرر المشغل العقد في ثلاثة نظائر يسلم نسخة للعامل المنزلي ويودع نسخة لدى مفتشية الشغل، ويحتفظ بالنسخة الثالثة لنفسه.
وإذا كان العامل المنزلي أجنبيا، فإنه يتعين عليه التقيد بمقتضيات الكتاب الرابع من مدونة الشغل، أي ضرورة التأشير على عقد الشغل من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالشغل.
ويبدو للوهلة الأولى من مطالعة المادة 3 أن المشرع خرج عن مبدأ الرضائية الذي يسم عقد الشغل كما نصت على ذلك مقتضيات المادتين 15 و18 من مدونة الشغل، واعتمد مبدأ الشكلية في إبرام عقد شغل العامل المنزلي حينما اشترط أن يرد اتفاق الطرفين في عقد مكتوب محرر وفق نموذج محدد بنص تنظيمي.
غير أنه سرعان ما تراجع المشرع عن مبدأ الشكلية حينما نص في المادة 9 من القانون رقم 12.19 على إمكانية إثبات عقد شغل العامل المنزلي بجميع وسائل الإثبات، مقرا بكيفية ضمنية إمكانية إبرام عقد الشغل بشكل شفوي، وإثباته بجميع وسائل الإثبات كشهادة الشهود والقرائن القوية المتناسقة.
وبخصوص فترة الاختبار، فقد حددتها المادة 8 من القانون في 15 يوما إذا كان العقد غير محدد المدة، يمكن خلالها لأي من الطرفين إنهاء عقد الشغل دون أية تبعات.
وعليه فإنه بالنسبة لعقد الشغل محدد المدة، فإنه لا يمكن إخضاع العامل المنزلي لفترة اختبار خلافا لما ورد في المادة 14 من مدونة الشغل.
وقد حدد المادة 6 من القانون الحد الأدني لسن التشغيل في 18 سنة كمبدأ عام، انسجاما مع المقتضيات المتعلقة بالأهلية المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود ومدونة الأسرة التي تحدد سن الرشد المدني في 18 سنة.
وبقدر ما ننوه بهذا المقتضى نظرا لنفسه الحقوقي، حيث سيقطع مع كثير من المآسي الاجتماعية التي ما فتئت وسائل الإعلام تطالعنا بها يوميا عن الاتجار في تشغيل القاصرين أحيانا في سن دون العشر سنوات في الخدمة المنزلية، إلا أننا نبدي تحفظا على هذا السن الذي يفوق حتى ما حددته مدونة الشغل من حد أدنى لسن التشغيل في 15 سنة في المادة 143، بالنظر إلى أنه مقتضى غير واقعي ولا يتناسب وبنية المجتمع وأعرافه وتقاليده.

واستثناء من المبدأ العام الوارد في الفقرة الأولى من المادة 6، سمح المشرع في الفقرة الثانية من نفس المادة خلال فترة انتقالية من خمس سنوات من دخول القانون حيز التنفيذ بتشغيل أشخاص تتراوح أعمارهم بين 16 و18 سنة، غير أن المشرع قيد هذا الاستثناء بضرورة حصول الأشخاص المذكورين على إذن مكتوب مصحح الإمضاء من أوليائهم قصد توقيع عقد الشغل.
وقد فرضت المادة 5 من القانون على العامل المنزلي أن يدلي للمشغل بنسخة من بطاقة التعريف الوطنية أو ما يقوم مقامها، وكذا جميع البيانات التي يطلبها المشغل، سيما تلك المتعلقة باسمه وعنوانه وتاريخ ومكان ازدياده وحالته العائلية.
وإذا ما أقدم العامل المنزلي على تغيير عنوانه، فينبغي أن يحيط المشغل علما بذلك كما تنص على الفقرة الثانية من المادة 5، وهو نفس المقتضى المنصوص عليه في المادة 22 من مدونة الشغل.
وقد نصت الفقرة الرابعة من نفس المادة على أنه يتعين على العامل المنزلي أن يصرح للمشغل بأي مرض مصاب به، لا سيما إذا كان مرضا مزمنا، وبالمقابل يتعين على المشغل وفق مقتضيات الفقرة الخامسة من نفس المادة أن يخبر العامل المنزلي بأي مرض معد يعاني منه أو يعاني أي فرد من أفراد أسرته، حتى يكون الجميع على بينة من أمرهم قبل إبرام عقد الشغل.
بل أكثر من ذلك فإن المشرع خول في الفقرة الثالثة من نفس المادة للمشغل أن يطلب من العامل المنزلي الخضوع لفحص طبي على نفقته والإدلاء بشهادة طبية تثبت سلامته من الأمراض المعدية، مع التقيد بمبدأ سرية البيانات الشخصية والحياة الخاصة للعامل المنزلي.
ب‌) الالتزامات الملقاة على طرفي العقد:
وبخصوص التزامات التي يرتبها عقد الشغل على كلا طرفيه، فهي نفسها المنصوص عليها في المقتضيات العامة الواردة في مدونة الشغل، مع بعض الاختلافات التي تستلزمها خصوصية العمل المنزلي، وطبيعة هذه الشريحة من الأجراء.
ولذلك فالعامل المنزلي ملزم كمبدأ عام بأداء الأشغال المرتبطة بالبيت والأسرة التي عدد المشرع بعض أنواعها على سبيل المثال في المادة 2 المذكورة آنفا.
إلا أنه في حالة تشغيل عامل منزلي تتراوح سنه بين 16 و18 سنة، فقد نص المشرع على مقتضيات حمائية، منها وجوب عرض العامل المنزلي المذكور على فحص طبي على نفقة المشغل كل ستة أشهر، والحكمة من ذلك الاطمئنان على قدرته البدنية وتأثير العمل المنزلي عليها، ومنع تشغيله ليلا، وكذا في الأماكن المرتفعة غير الآمنة، وفي حمل الأجسام الثقيلة، واستعمال التجهيزات والأدوات والمواد الخطرة، وفي كل الأشغال التي تشكل خطرا بينا على صحتهم أو سلامتهم أو سلوكهم الأخلاقي أو قد يترتب عنها ما قد يخل بالآداب العامة، والكل طبقا للفقرتين 3 و4 من المادة 6 من القانون.
وإمعانا في حماية العامل المنزلي نصت المادة 7 على منع تشغيله قهرا أو جبرا في تبن واضح للمادة 10 من مدونة الشغل.
وقد حدد المشرع في الفقرة الأولى من المادة 13 ساعات العمل بالنسبة للعامل المنزلي في 48 ساعة في الأسبوع، يتم توزيعها على أيام الأسبوع باتفاق الطرفين دون تحديد سقف معين، وهذا من المؤاخذات السلبية على القانون رقم 12.19، حيث يمكن أن تستغل هذه الثغرة من قبل المشغل سيء النية الذي يمكن أن يشغل العامل المنزلي لمدة 16 ساعة خلال ثلاث أيام متوالية، للضغط عليه وحمله على الاستقالة أو على الأقل مغادرة العمل تلقائيا.
ومن تم يبدو ما قرره المشرع في مدونة الشغل من تحديد سقف ساعات العمل في 10 ساعات يوميا في المادة 184 أكثر حماية للأجير.
غير أنه إذا كان سن العامل المنزلي يتراوح بين 16 و18 سنة فإن ساعات العمل لا يمكن أن تتعدى 40 ساعة في الأسبوع، وذلك عملا بمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 13 من القانون رقم 12.19.

وفي مقابل التزام العامل المنزلي بأداء العمل المنوط به، يلتزم المشغل طبقا للمادة 19 من القانون بأداء أجر له لا يمكن أن يقل عن 60% من الحد الأدنى القانوني للأجر المطبق في قطاعات الصناعة والتجارة والمهن الحرة، مع التنبيه على أن مزايا الإطعام والسكن لا تدخل ضمن مكونات الأجر النقدي، ومن تم لا يعتد بها في احتساب التعويض عن الفصل.
كما أنه يتعين على المشغل عملا بمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 14 من القانون أن يمنح العامل المنزلي 24 ساعة متصلة كمدة راحة أسبوعية، وهي نفسها المدة المحددة في المادة 205 من مدونة الشغل.
ونظرا لخصوصية العمل المنزلي الذي يضطر معه العامل المنزلي إلى الإقامة مع المشغل في المنزل موضع العمل، فقد نص المشرع في الفقرة الثانية من المادة 14 من القانون على إمكانية الاتفاق بين الطرفين على تأجيل الاستفادة من العطلة الأسبوعية على أن تعوض لزوما في أجل لا يتعدى ثلاث أشهر.
وبخصوص الالتزام بتمتيع العامل المنزلي بالعطلة السنوية، فإن مقتضياته هي نفسها المنصوص عليها في مدونة الشغل.
وفي هذا الصدد نصت المادة 16 من القانون على أن العامل المنزلي يستفيد من عطلة سنوية مؤدى عنها شريطة قضاء ستة أشهر من العمل المتصل على أساس يوم ونصف عن كل شهر من العمل.
ويمكن تجزئة العطلة السنوية أو الجمع بين أجزاء من مددها على مدى سنتين متواليتين باتفاق بين الطرفين.
والاختلاف الوحيد عن مدونة الشغل أن العامل المنزلي لا يستفيد من مدة يوم ونصف إضافية عن كل خمس سنوات من الأقدمية.
المحور الثاني: إنهاء عقد العمل المنزلي والآثار المترتبة عليه:
لم يفرد القانون رقم 12.19 مقتضيات خاصة تنظم مسطرة إنهاء عقد الشغل المنزلي باستثناء المادتين 10 و21 منه، خلاف مدونة الشغل التي نظمت المقتضيات المتعلقة بإنهاء عقد الشغل في الباب الخامس من القسم الأول من الكتاب الأول منها تحت عنوان “كيفيات إنهاء عقد الشغل”.
كما أن مشرع القانون رم 12.19 لم يحل بخصوص المقتضيات المنظمة لإنهاء عقد الشغل المنزلي على مدونة الشغل.
والسؤال المطروح بهذا الصدد هل يمكن الرجوع إلى مدونة الشغل فيما لم يرد فيه نص في القانون رقم 12.19 باعتبارها الشريعة العامة والحد الأدنى من الضمانات طالما لم يرد في هذا القانون خلافها؟.
بنظرنا فإنه لا يمكن الرجوع إلى مدونة الشغل، من جهة أولى لغياب الإحالة الصريحة في القانون رقم 12.19، ومن جهة ثانية لكون هذا القانون قانون خاص يعقل ويقيد النص العام، ومن جهة ثالثة لعدم اشتراط مدونة الشغل في المادة الرابعة – التي نصت على أنه سيصدر قانون خاص ينظم شروط تشغيل خدم البيوت – ألا تقل الضمانات المنصوص عليها في هذا القانون عما هو مضمن في المدونة، كما فعلت في المادة 6 بالنسبة للفئات الست المستثناة من الخضوع لمدونة الشغل، وهم أجراء المقاولات والمؤسسات العمومية، التابعة للدولة والجماعات المحلية، البحارة، أجراء المقاولات المنجمية، الصحفيون المهنيون، أجراء الصناعة السينيمائية، والبوابون في البنايات المعدة للسكنى، الخاضعين لقوانين خاصة بهم، حيث نصت على أنه لا ينبغي تقل الضمانات المنصوص عليها في هذا القانون عما هو منصوص عليه في المدونة، ومن جهة رابعة لعدم نص المادة 4 من مدونة الشغل كذلك على خضوع العمال المنزليين لأحكامها فيما لم يرد فيه النص في القانون الخاص بها كما فعلت المادة 6 من المدونة بالنسبة للفئات الست المكورة آنفا.
1 – إنهاء عقد العمل المنزلي:
لم يتعرض القانون رقم 12.19 لكيفية إنهاء عقد الشغل المنزلي، ومن تم فإن هذه المسألة تخضع للقواعد العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود، وكذا المقتضيات الخاصة الواردة في مدونة الشغل.
ولذلك فإنه إذا كان العقد محدد المدة، فإنه ينتهي بانتهاء مدته.
أما إذا كان العقد غير محدد المدة، فيمكن إنهاء العقد من قبل طرفي العلاقة بإرادتهما المنفردة، إما عن طريق الفصل من قبل المشغل، أو الاستقالة أو المغادرة التلقائية من قبل العامل المنزلي، أو بإرادتهما المشتركة عن طريق الفسخ أو التقايل، كما أن العقد يمكن أن ينتهي بأسباب أخرى كموت العامل المنزلي.
كما أن المشرع لم ينص على مسطرة خاصة لإنهاء الشغل من قبل كل من طرفيه، على خلاف مدونة الشغل التي نصت على أنه يتعين على المشغل عندما يهم بفصل الأجير الذي ارتكب خطأ جسيما أن يسلك مسطرة الفصل التأديبي المنصوص عليها في المواد من 62 إلى 65 من مدونة الشغل.
كما أن المشرع ألزم المشغل بسلوك المسطرة المنصوص عليها في المادتين 66 و67 من مدونة الشغل إذا كان الفصل لسبب اقتصادي أو تقني أو هيكلي.
وبالمقابل فإنه يتعين على الأجير الذي يعتزم تقديم استقالته، أن يقوم بذلك كتابة في محرر مصحح الإمضاء عملا بمقتضيات المادة 34 من مدونة الشغل.
ومن باب ترتيب النتائج على المقدمات، فإن المشرع لم يتطرق للأخطاء التي تبرر استعمال السلطة التأديبية من قبل المشغل، سواء كانت أخطاء جسيمة كما هو الشأن بالنسبة للمادة 39 من مدونة الشغل، والأخطاء الرتكبة من قبل المشغل، والتي إذا ما غادر العامل المنزلي العمل من تلقاء نفسه كما فعل المشرع في المادة 40 من مدونة الشغل.
كما أنه لم يعدد العقوبات التأديبية كما فعل مشرع مدونة الشغل في المواد 37، 38 و39 من مدونة الشغل.
ولا يمكن الرجوع في هذا الشأن لمدونة الشغل للاعتبارات المذكورة أعلاه طالما اننا بصدد نص خاص ينبي أن يؤول تأويلا ضيقا.
2 – الآثار المترتبة عن إنهاء عقد العمل المنزلي:
بتصفح القانون رقم 12.019 يتبين أن المشرع تناول الآثار المترتبة عن إنهاء عقد الشغل بكيفية مقتضبة في مادتين فقطّ، وهما المادة 10 المتعلقة بتسليم العامل المنزلي شهادة العمل، والمادة 21 المتعلقة بالتعويض.
أ‌) تسليم العامل المنزلي شهادة العمل:
تناولت المادة 10 من القانون رقم 12.19 التزام المشغل بتسليم العامل المنزلي شهادة الشغل بعد انتهاء العلاقة الشغلية.
إذ نصت الفقرة الأولى من هذه المادة على أنه يجب على المشغل أن يسلم العامل المنزلي شهادة الشغل داخل أجل أقصاه 8 أيام من انتهاء العقد.
وقد حدد المشرع البيانات التي ينبغي أن ترد في شهادة الشغل في الفقرة الثانية من المادة 10، حيث أوجب المشرع أن يقتصر في شهادة الشغل على ذكر تاريخ التحاق الأجير بالبيت، وتاريخ مغادرته له، وأنواع الأشغال المنزلية التي شغلها.
كما نصت نفس المادة على أنه يمكن تضمين شهادة الشغل بيانات تتعلق بالمؤهلات المهنية للعامل المنزلي إذا اتفق الطرفان على ذلك.
فهل الالتزام بتسليم العامل المنزلي شهادة الشغل واجب على المشغل كيفما كان سبب انتهاء علاقة الشغل؟.
بالرجوع إلى المادة 10 يتبين بأن المشرع استعمل عبارة “عند انتهاء عقد الشغل”، بما يوحي أن واجب تسليم شهادة الشغل قاصر على انتهاء مدة العقد دون الحالات التي يتم فيها إنهاء العقد من قبل الطرفين، سواء عن طريق الاستقالة أو المغادرة التلقائية من قبل العامل المنزلي، أو عن طريق الفصل من قبل المشغل، أو من قبل الطرفين معا عن طريق التقايل أو فسخ العقد.
غير أنه يبدو أن إرادة المشرع اتجهت إلى إلزام المشغل بتسليم العامل المنزلي شهادة الشغل كيفما كان سبب انتهاء العلاقة الشغلية، بدليل أن المشرع ذكر من ضمن البيانات التي ينبغي إيرادها في شهادة الشغل تاريخ مغادرة العامل المنزل لبيت المشغل.
ب‌) التعويض عن إنهاء عقد العمل المنزلي:
نصت المادة 21 من القانون رقم 12. 19 على أنه:
“تستحق العاملة أو العامل المنزلي تعويضا عند فصله، إذا قضى ما لا يقل عن سنة متواصلة من الشغل الفعلي لدى نفس المشغل.
يعادل مبلغ هذا التعويض، عن كل سنة، أو جزء من السنة من الشغل الفعلي، ما يلي:
96 ساعة من الأجر، فيما يخص فترة الشغل الفعلي المقضية خلال الخمس سنوات الأولى؛
144 ساعة من الأجر، فيما يخص فترة الشغل الفعلي المقضية خلال السنة السادسة إلى السنة العاشرة؛
192 ساعة من الأجر، فيما يخص فترة الشغل الفعلي المقضية خلال السنة الحادية عشرة إلى السنة الخامسة عشرة؛
240 ساعة من الأجر، فيما يخص فترة الشغل الفعلي المقضية بعد السنة الخامسة عشرة.
تحتسب فترة الشغل الفعلي المنصوص عليها في هذا المادة ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ”

يثير هذا المقتضى القانوني عدة ملاحظات، يمكن استعراضها على النحو التالي:
– أن العامل المنزلي يستحق التعويض المحدد في المادة 21 كيفما كان سبب فصله من قبل المشغل، سواء أكان بسبب ارتكابه لخطإ جسيم، أو بناء على مجرد الإرادة المنفردة للمشغل.
– أن المشرع اشترط لاستحقاق التعويض عن الفصل قضاء مدة سنة متصلة من العمل لدى نفس المشغل، وهي مدة طويلة نوعا ما، قد تستغل من قبل بعض المشغلين سيئي النية الذي قد يتعمدون إنهاء عقد الشغل قبل السنة حتى يفلتوا من أداء التعويض، وأنه رغم اعتراض المجلس الاقتصادي والاجتماعي على هذا القيد الزمني بالنظر لطول مدته فقد أصر عليه المشرع.
– أن المشرع اقتصر على تعويض واحد وهو التعويض عن الفصل دون باقي التعويضات المنصوص عليها في مدونة الشغل، والأكيد أن المشرع توخى من ذلك التدرج في تنزيل هذه القواعد الحمائية المتعلقة بالعمال المنزليين، حتى يستأنس بها المجتمع، وتحظى بقبوله.
– أن المشرع اعتمد نفس المعايير في تحديد التعويض عن الفصل المنصوص عليها في المادة 53 من مدونة الشغل، مع اعتبار كل جزء من السنة سنة في احتساب التعويض.
– أن مدة الأقدمية لن تحتسب إلا ابتداء من دخول القانون حيز التنفيذ.
وختاما فإن القانون الحالي على علاته يعتبر خطوة إيجابية في اتجاه تنظيم العمل المنزلي بما يظفي الحماية على فئة هشة من فئات المجتمع ظلت لعقود بدون حماية.
والأكيد أن المشرع سيتدخل لاحقا مع دخول القانون حيز التنفيذ وتوالي عرض النوازل على القضاء ليسد الثغرات التي ستظهر لا محالة عند تنزيل النصوص ووضعها على محك الواقع.

27/01/2016: Point de vue de maitre Hassan Essonni, avocat associé au Cabinet Costas sur le bien-fondé de la jurisprudence exigeant de l’employeur le respect rigoureux de la procédure de licenciement comme condition sin qua non d’une congédiement pour faute grave: Point de vue à débattre:

Arrêtons l’hémorragie !

Après près de 14 ans de l’entrée en vigueur du code de travail, je reviens sur certaines dispositions qui me semblent mal appliquées par les tribunaux.

Je vise ici tout particulièrement les dommages intérêts accordées au salarié auteur d’une faute grave, licencié sans le respect de la procédure de licenciement, prévue par les articles 62 et suivants du code de travail.

Il est communément établi aujourd’hui, que toutes les juridictions, tout degrés confondu, condamnent l’employeur, qui ne respecte pas cette procédure de forme avant le licenciement, au paiement de toutes les composantes des dommages intérêts pour licenciement abusif, à savoir : indemnité de préavis, indemnité de licenciement et indemnité de dommages-intérêts.

Les tribunaux se fondent, pour ce faire, sur les dispositions de l’article 62, 63, 64 et 65 du code de travail qui décrivent la procédure obligatoire à suivre par l’employeur, avant de décider le licenciement et après l’avoir prononcé.

Après la lecture de ces dispositions deux constats peuvent être soutenus :

• Le premier est que cette procédure pré-licenciement est obligatoire ;
• Le second est que ces dispositions ne prévoient pas la sanction du non-respect de cette procédure obligatoire.

Ces deux constats nous amènent à conclure que la pratique judiciaire, aujourd’hui répondue, consistant à condamner l’employeur qui ne respecte pas cette procédure de forme avant le licenciement, au paiement des dommages intérêts pour licenciement abusif, n’émane pas de l’application d’un texte de loi, mais de la jurisprudence.

A mon avis, cette jurisprudence doit être revue pour deux raisons :

• D’abord par respect des principes d’équité et de justice, on ne peut pas assimiler et traiter sur un pied d’égalité, un employeur auteur d’un licenciement abusif avec un autre qui prononce un licenciement justifié par la faute grave du salarié mais qui ne respecte pas certaines prescririons formelles avant de le faire ;
• En suite, cette jurisprudence manque de légitimité juridique du fait qu’elle n’applique pas deux textes obligatoires, à savoir le code de travail et les conventions internationales, et ne s’inspire pas d’une législation proche de la nôtre, la législation Française.

A mon avis, avec un petit raisonnement logique, fondé sur le code de travail lui-même, les conventions internationales et les législations étrangères, la réponse à la question posée serait complètement différente.

En effet, le code de travail Marocain, dans son préambule précise dès le premier paragraphe que : « La présente législation du travail se caractérise par sa conformité avec …. les normes internationales telles que prévues dans les conventions des Nations unies et de ses organisations spécialisées en relation avec le domaine du travail ».

On retrouve dans un autre paragraphe du même préambule que : « Les droits protégés et dont l’exercice, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise, est garanti par la présente loi, comprennent les droits contenus dans les conventions internationales du travail ratifiées d’une part, et les droits prévus par les conventions principales de l’organisation internationale du travail… »

Ledit préambule précise en fin que : « Lors de la procédure du règlement des conflits du travail individuels ou collectifs, sont pris en considération dans l’ordre :

1. Les dispositions de la présente loi, les conventions et chartes internationales ratifiées en la matière ;
2. Les conventions collectives ;

III. Le contrat de travail ;

1. Les décisions d’arbitrage et les jurisprudences ;
2. La coutume et l’usage lorsqu’ils ne sont pas en contradiction avec les dispositions de la présente loi et les principes mentionnés ci-dessus.
3. Les règles générales du droit ;

VII. Les principes et règles d’équité ».

De ces dispositions impératives, on peut comprendre que les dispositions du code de travail ne peuvent être assimilées ou interprétées que sous l’égide des conventions internationales ratifiées en la matière.

Dans cet ordre d’idée, une convention internationale retient tout mon intérêt : La « C158 – Convention (n° 158) sur le licenciement, 1982, Convention concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur (Entrée en vigueur : 23 nov. 1985) Adoption : Genève, 68ème session CIT (22 juin 1982), ratifiée par le Maroc le 7 octobre 1993.

Cette convention prévoit dans son article 7 que : « Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité ».

On retient de ces dispositions, dont le législateur Marocain s’est inspiré pour mettre en place la procédure obligatoire de licenciement, deux idées principales :

• Que le salarié doit bénéficier d’un entretien préalable au licenciement ;
• Que cette obligation ne s’impose pas des certains cas d’une extrême gravité, pour lesquels on ne peut pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il offre cette possibilité au salarié.

Cette convention ne prévoit pas, par conséquent, l’octroi au salarié, auteur de fautes graves, des dommages-intérêts pour licenciement abusif du seul fait du non respect de la procédure de licenciement.

Pis encore, le code de travail Français, qui s’est inspiré lui aussi de cette même convention, prévoit dans son article L1235-2 : « Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

Deux idées peuvent être retenues à la lecture de ce texte de loi Française :

• Que le non-respect de la procédure de licenciement est sanctionnée par le paiement d’une indemnité spéciale, qui ne peut être supérieure à 1 mois de salaire ;
• Que le licenciement pour cause réelle et sérieuse n’est jamais assimilé ou traité de la même manière qu’un licenciement abusif ou sans motif valable.

Pour finir, je rappel que la règle en matière de licenciement, aujourd’hui largement consacrée par les tribunaux Marocains, qui consiste à accorder au salarié les indemnités pour licenciement abusif du seul fait du non respect par l’employeur de la procédure pré-licenciement, ne relève pas d’un texte de loi Marocaine mais seulement de la jurisprudence.

Je rappel aussi que le bref aperçu sur l’état des lieux au niveau des conventions internationales (que le juge Marocain est tenu d’appliquer par application du préambule du code de travail) et des législations étrangères notamment Française (desquelles le juge Marocain peut s’inspirer et il l’a fait à maintes reprises d’ailleurs) permet de constater que le licenciement pour cause réelle et sérieuse n’est jamais traité de la même manière ni sanctionné de la même façon qu’un licenciement abusif.

Alors arrêtons l’hémorragie !

Par Me El hassan Essonni, le 27/01/2017

14/01/2017: Remarques de Me Hassan Harouche , avocat associé au Cabinet Costas, spécialiste du droit de travail, à propos de l’arrêt de la cour d’appel de Casablanca no 7059 du 27/07/2016 dossier social no 2245/1501/2013:  La distinction entre un contrat de travail et un contrat d’agence commerciale est la relation de subordination qui caractérise le contrat de travail, et nullement le salaire ou le système de rémunération.

L’arrêt annoté a méconnu cette règle établi par la doctrine et la jurisprudence.

عنصر التبعية وأهميته في التمييز بين عقد الشغل وعقد الوكالة التجارية: تعليق على قرار محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء عدد 7059، الصادر بتاريخ 27 يوليوز 2016، في الملف الاجتماعي رقم 2245/1501/2013، الذي قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بعدم قبول دعوى التعويض عن الفسخ التعسفي لعقد الشغل، بعد تكييف هذا الاخير على أنه عقد وكالة تجارية.

وترجع  وقائع القرار إلى أن مدعيا تقدم بتاريخ 22 أكتوبر 2012 بمقال رام إلى التعويض، يعرض فيه أنه كان أرتبط بتاريخ 26 ماي 1995 بشركة بعقد لتسويق منتجاتها، وضعت بموجبه رهن إشارته شاحنة لتوزيع المنتجات، وحددت له مجالا جغرافيا للتوزيع، وحددت أجرته في نسبة من المبيعات، وفرضت عليه عدم تسويق أي منتوج آخر غير منتجاتها، غير أنها أقدمت بتاريخ فاتح أبريل 2011 على وضح حد للعقد، زاعمة أنه مجرد عقد وكالة تجارية، فقضت المحكمة الابتدائية بعدم قبول الطلب لهذه العلة الأخيرة،  وأيدت محكمة الاستئناف حكمها.

وفي هذا القرار موضوع التعليق كيفت محكمة الاستئناف العلاقة الرابطة بين وكيل تجاري متجول ومشغلته على أنها علاقة وكالة تجارية، معللة ذلك بالحيثية التالية: “وحيث إنه بالرجوع إلى وقائع النازلة وباقي الوثائق فإن العلاقة التي تربط الطرفين فهي علاقة تجارية خاصة وأن الطاعن يحصل على منحة العمولة فقط وليس له أجر والذي يعتبر من عناصر علاقة التبعية وبالتالي فليس هناك علاقة شغل بين الطرفين”

وأنه لا يخفى أن تعليل محكمة الاستئناف فاسد وينطوي على خرق واضح للمواد 1، 3، 354، و363 من مدونة الشغل.

ذلك أنه يتعين الإشارة، من جهة أولى، إلى أن عقد الشغل يعد من العقود ذات الالتزامات المتبادلة، فالتزام الأجير بأداء العمل هو في مقابل التزام المشغل بأداء الأجر، ومن تم لا يعد من عناصر علاقة التبعية، على خلاف ما نحت إليه محكمة الاستئناف، على اعتبار أن علاقة التبعية هي خضوع الأجير لرقابة وإشراف وتوجيه المشغل أثناء القيام بالعمل، وهي ما تميز عقد الشغل عن غيره من العقود المشابهة.

وأنه يتعين الإشارة، من جهة ثانية، إلى أن المشرع لم يحدد طبيعة ونوع الأجر الذي يتقاضاه الأجير، بدليل أنه نص في المادة الأولى من مدونة الشغل على أنه: “تسري أحكام هذا القانون على الأشخاص المرتبطين بعقد شغل، أيا كانت طرق تنفيذه، وطبيعة الأجر المقرر فيه، وكيفية أدائه…..” ونص في المادة 6 من ذات القانون على أنه: “يعد أجيرا كل شخص التزم ببذل نشاطه المهني، تحت تبعية مشغل واحد أو عدة مشغلين، لقاء أجر، أيا كان نوعه، وطريقة أدائه”

واعتبارا لذلك، فإن الأجر يمكن أن يتخذ شكل أجر نقدي أو عيني، والأجر النقدي قد يكون محدد في مبلغ من النقود، أو في شكل نسبة من الأرباح أو نسبة من رقم المبيعات وهو ما يعرف بالعمولة، التي يتقاضاها الوكلاء والوسطاء والممثلون التجاريون. ولذلك ألزم المشرع المشغل بأخذها بعين الاعتبار في احتساب علاوة الأقدمية، حينما نص في المادة 354 من مدونة الشغل على على أنه: “إذا كان الأجير يتقاضى أجره كله أو بعضه على أساس النسبة المئوية في الأرباح، أو العمولة، أو المردودية، أو القطعة، احتسبت له علاوة الأقدمية على أساس معدل الأجر الصافي الذي حصل عليه خلال الأشهر الثلاثة السابقة لتاريخ استحقاقه لهذه العلاوة” كما حددت المادة 363 من المدونة الدورية الزمنية لأدائها: “يجب أداء العمولات المستحقة للوكلاء المتجولين، والممثلين، والوسطاء في التجارة والصناعة، مرة كل ثلاثة أشهر على الأقل”

وجدير بالتذكير أن محكمة النقض أكدت في عدة قرارات متواترة على أن المشرع لم يحدد طبيعة ونوع الأجر الذي يتقاضاه الأجير، وأنه كيفما كان نوع الأجر فلا تأثير له على الصبغة الشغلية للعقد، نذكر منها على سبيل المثال لا الحصر القرار عدد 1753، الصادر بتاريخ 08/12/2011، في الملف الاجتماعي عدد 666/5/1/2010، الذي جاء في إحدى حيثياته: “… بخصوص طبيعة العلاقة الرابطة بين الطالبة وبين المطلوب، فإنه من الثابت من تصريحات الشهود … المستمع إليهم من طرف المحكمة الابتدائية أن المطلوب كانت تربطه علاقة شغل بالطالبة وبصفة مستمرة، حيث كان يعمل سائقا لحافلة هذه الأخيرة، وأما أداء الأجر من قبل الطالبة للمطلوب على أساس نسبة معينة، وكما أكد هذا الأخير ذلك بجلسة البحث فلا يجعل من هذه العلاقة عقد شركة، ولا تأثير له على التكييف القانوني لهذا العقد والذي يظل عقد شغل، خاصة وأن الأجر كعنصر في عقد الشغل لم تشترط فيه المادتان السادسة و 354 من مدونة الشغل طريقة معينة، فقد يؤدى للأجير بنسبة من المدخول، سيما وأن الطالبة لم تثبت وجود علاقة شركة بينهما وبين المطلوب …”. الأستاذ محمد سعد الجرندي، الدليل العملي لمدونة الشغل، الجزء الأول، الطبعة الأولى، سنة 2016 الصفحة 22

وكذا القرار عدد 38، الصادر بتاريخ 14/01/2010، في الملف الاجتماعي عدد 263/5/1/2009، الذي جاء في إحدى حيثياته: “لكن … حيث إن المحكمة المطعون في قرارها قد استخلصت في إطار سلطتها التقديرية، والتي لا رقابة لها من قبل المجلس الأعلى من حيث التعليل، من خلال شهادة الشاهدين المستمع إليهما من طرف المحكمة الابتدائية، استخلصت قيام علاقة الشغل بين المطلوب والطالب ومن خلالها علاقة التبعية والتي لا يؤثر عليها أو ينفيها قيام المطلوب ببعض الأعمال التي تفرضها طبيعة عمله … المرتبط بمحل بيع الدجاج، كما أن عدم استقرار الأجر في مبلغ معين وارتباطه بحجم السلعة المبيعة لا يجعل من علاقة التبعية أيضا منعدمة…” الأستاذ محمد سعد الجرندي، الدليل العملي لمدونة الشغل، الجزء الأول، الطبعة الأولى، سنة 2016 الصفحة 17 و18

ومعلوم أن الأجر الذي يتقاضاه الوكيل المتجول أو الممثل أو الوسيط في التجارة أو الصناعة، على اختلاف المهمة، قد يكون محددا في مبلغ نقدي ثابت مضاف إليه عمولة، كما أنه قد يتحدد في العمولة وحدها، دون أن ينفي ذلك عن العقد صبغة عقد شغل كما ذهبت إلى ذلك محكمة الاستئناف عن خطأ. وفي هذا الصدد يؤكد الأستاذ محمد الكشبور بأن: “العمولة كقاعدة هي أجر يدفع عادة في شكل نسبة مئوية من صفقات حصل عليها العامل. وقد تضاف العمولة إلى أجر ثابت يتقاضاه العامل بكيفية ثابتة، وقد لا يتناول العامل إلا العمولة وحدها كأجر له وعندها تكون هي أجره الوحيد في هذه الحالة الأخيرة” عناصر عقد الشغل في التشريع الاجتماعي المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الأولى، السنة 1989، الصفحة 77 و78

وقد ذهب في نفس الاتجاه الأستاذ عبد اللطيف خالفي حينما أكد على أن: “العمولة على هذا النحو قد تكون هي الأجر الوحيد الذي يتقاضاه الأجير، وقد تضاف إلى أجر ثابت، وفي كلتا الحالتين تعتبر شكلا من أشكال الأجر” الوسيط في مدونة الشغل، الجزء الأول، علاقات الشغل الفردية، المطبعة والوراقة الوطنية، الطبعة الأولى، السنة 2004، الصفحة 313

كما يتعين الإشارة، من جهة ثالثة، إلى أن المشرع المغربي اعتبر عقد الوكيل التجاري المتجول عقد عمل في المادة 79 من مدونة الشغل، التي جاء فيها: “يعد عقد الشغل، كل عقد يكون التمثيل التجاري أو الصناعي محلا له، أيا كان الوصف الذي أعطي له، والمبرم بين الوكيل المتجول، أو الممثل، أو الوسيط، مهما كانت صفته، وبين مشغله في الصناعة أو التجارة، سواء نص العقد صراحة على ذلك أم سكت عنه، في الأحوال التي يكون فيها الوكيل المتجول أو الممثل، أو الوسيط: – يعمل لحساب مشغل واحد أو عدة مشغلين؛ – يمارس فعليا مهنته وحدها بصفة مستمرة؛ – مرتبطا بمشغله بالتزامات تحدد طبيعة التمثيل التجاري، أو الصناعي، أو الخدمات، أو البضائع المعروضة للبيع أو للشراء، والجهة التي يجب أن يمارس فيها نشاطه، أو فئات والزبناء التي كلف بالتعامل معها، ونسبة الأداءات المستحقة ”

وقرار محكمة الاستئناف كيف العلاقة الرابطة بين الطرفين بأنها علاقة تجارية، بعلة أن ما يتقاضاه هو عمولة وليس أجرا، وأن الأجر يعتبر من عناصر علاقة التبعية.

في حين أن مناط تمييز عقد الشغل عن باقي العقود القانونية المشابهة هو علاقة التبعية. ومعلوم قوام علاقة التبعية هو خضوع الأجير لرقابة وإشراف وتوجيه رب عمل لقاء أجر كيفما كانت نوعه وطريقة تحديده وأدائه. وأن علاقة التبعية ثابتة في ملف القضية ومن خلال وقائع الملف حسب ما ورد في القرار موضوع التعليق. ذلك أن الشركة أسندت للأجير مهمة تسويق منتجاتها، وحددت له أهدافا ووضعت رهن إشارته شاحنة لتوزيع منتجاتها، وألزمته بعدم تسويق أي منتج آخر غير منتوجاتها، وحددت له المجال الترابي لاشتغاله، وهو جنوب المغرب، وحددت أجره في نسبة من رقم المبيعات المحقق.

ومن المفيد التذكير بأن  محكمة النقض استقر قضاؤها على أنه في حالة ثبوت هذه العناصر، فإن العقد يكيف بأنه عقد شغل.

وفي هذا الصدد جاء في إحدى حيثيات القرار عدد 414 الصادر بتاريخ 25 أبريل 1995 في الملف الاجتماعي عدد 8445/92: “لكن حيث إن ظهير 21/5/43 يعتبر المندوب والممثل التجاري أو الصناعي أجيرا بقوة القانون، كما أن ظهير 30/7/51 الذي اعتمده القرار المطعون فيه يمنح الوكيل بالعمولة مهلة سابق الإنذار على أساس أنه أجير، وسواء اعتبرنا المطلوب في النقض ممثلا تجاريا أو وكيلا بالعمولة أو مودعا لديه مقابل عمولة كما ورد في وسيلة النقض. فإن القرار المطعون فيه اعتبره حسب العقدة التي تربطه بالطاعنة أجيرا يخضع لعنصري التبعية والإشراف وأعطى التعليل الكافي لذلك دون أن يقع في سوء للتعليل وبذلك تكون هذه الوسيلة بدورها غير قائمة على أساس”. (قضاء المجلس الأعلى، العدد 47، الصفحة 273)

و العبرة في تكييف العقد بما يقرره القانون لا بما يضفيه الأطراف من أوصاف عليه، ومن تم فحتى لو وصف الأطراف العقد بوصف معين فإن المشرع أناط بالقضاء مهمة تكييف العقد وإعطاءه الوصف القانوني السليم، بدليل أن المادة 79 من مدونة الشغل نصت على أنه: “يعد عقد الشغل، كل عقد يكون التمثيل التجاري أو الصناعي محلا له، أيا كان الوصف الذي أعطي له”

و ذلك ما أكدته محكمة النقض في قرارها عدد 414 المشار إليه أعلاه في حيثية أخرى، جاء فيها: “لكن حيث إن العقدة الأخيرة التي تجمع بين الطرفين والتي أدلت بها الطاعنة رفقة مقالها الاستئنافي الفرعي المؤرخة ب 25/11/86 قد نصت على أن المطلوب قد ارتبط معها بوصفه ممثلا تجاريا أو وكيلا (concessionnaire) للبيع بنصف الجملة لسلعها وحدها في المحل مع أخذه مقابل ذلك نسبة من الأرباح و إعطاء الطاعنة البيانات المفصلة عن البيوعات التي قام بها و بذلك يظل المطلوب خاضعا لإشراف و مراقبة الطاعنة و في حالة تبعية لها وهما الصفتان المميزتان لعقد العمل. والمحكمة تكون حرة في تكييف العقد حسب حقيقته لا حسب ما تنص عليه العقدة وهذا ما قام به القرار المطعون فيه باعتباره تلك العقدة تكون رابطة عمل في حقيقتها وفي أن المطلوب في النقض وكيلا بالعمولة للطاعنة يخضع لظهير 30/7/51 المتعلق بمهلة سابق الإنذار لمدة ثلاثة أشهر وأن المدعي يعتبر عاملا تحت مراقبة وتوجيه المشغلة التي لا تنكر أنها فسخت العقد دون احترام شكليات الفصل 6 قرار 23/10/48، أما الدفع بالاختصاص المكاني فقد أجاب عنه الحكم الابتدائي المؤيد بأنه لم يثر في أول جلسة، وبذلك يعتبر القرار المطعون فيه غير خارق للفصل 230 المحتج به ومرتكزا على أساس قانوني سليم وتكون وسيلة النقض على غير أساس” (قضاء المجلس الأعلى، العدد 47، الصفحة 273)

وتأسيسا على ذلك، فإن محكمة الاستئناف بتكييفها للعلاقة الرابطة بين الطرفين بأنها علاقة تجارية بناء على أن ما يتقاضاه هو عمولة وليس أجرا، وأن الأجر من عداد عناصر علاقة التبعية، رغم ثبوت عناصر علاقة التبعية المذكورة أعلاه، خرقت مقتضيات المواد1، 6، 79، 354، و363 من مدونة الشغل، وجانبت الصواب فيما قضت به.

13/01/2017: Accidents de circulation: le salaire pris en compte pour l’indemnisation, entre textes législatifs et pratiques judiciaires: Me Hassan Harouche avocat associé au Cabinet Costas.

الأجر المعتمد في احتساب التعويض في إطار ظهير 2 أكتوبر 1984 المتعلق بالتعويض عن حوادث السير.

أثناء معالجتي لملفات التعويض عن حوادث السير، كثيرا ما تدفع شركات التأمين بان احتساب التعويضات ينبغي أن يتم على أساس الأجر الصافي وليس الخام، أي بعد اقتطاع الضريبة على الدخل واقتطاعات الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي وباقي الاقتطاعات الاجتماعية، وتستدل بمجموعة من قرارات محكمة النقض، من بينها القرار عدد 1701/2، الصادر بتاريخ 04/10/2000، في الملف الجنحي رقم 26689/97، الذي جاء في إحدى حيثياته:
“الأجر المعتد به في تحديد الرأسمال في احتساب التعويض هو المبلغ الصافي الذي يتقاضاه المصاب ويستفيد منه فعلا بما في ذلك التعويضات العائلية وتعويضات السكن والنقل دون المستحقات القانونية التي تشمل الضرائب وغيرها”.
وبعد دراستي وقراءتي التركيبية لمجموعة من مواد ظهير 2 أكتوبر 1984 تبين لي أن هذا التوجه محل نظر.
ذلك أن المشرع نص في المادة 3 من ظهير 2 أكتوبر 1984 على أنه زيادة على استرجاع المصاريف والنفقات المنصوص عليها في المادة 2 من الظهير، يشمل التعويض المستحق للمصاب نتيجة حادثة التعويض عن العجز الكلي المؤقت، أي التعويض عن فقد الأجرة أو الكسب المهني، والتعويض عن العجز الجزئي الدائم، والتعويض عن التشويه الخلقي، والتعويض عن الألم الجسماني، والتعويض عن الآثار السيئة على الحياة المهنية، وغير ذلك من الأضرار التي ذكرتها المادة 3 من ظهير.
وأنه عملا بالمادة 5 من نفس الظهير، فإن التعويض عن العجز الجزئي الدائم يحدد بناء على ثلاث عناصر، وهي الرأسمال المعتمد المستخلص من الجدول الملحق بالظهير بناء على سن المصاب حين وقوع الحادثة وأجرته أو كسبه المهني، ونسبة العجز المحددة من قبل الطبيب الخبير، وقسط المسؤولية التي يتحملها المتسبب في الحادثة.
وأن المشرع أورد في المواد 3، 5، و6 من الظهير كلمة “أجــــــر” على إطلاقها.
وحيث إنه لما كانت لفظة ” أجــــــر ” وردت على إطلاقها، فإن المقصود بها الأجر الخام، طالما أن الاقتطاعات المستحقة للصناديق الاجتماعية يستفيد منها الأجير، إذ أن المبالغ التي تقتطع من أجره تتحول إلى نقاط تضاف إلى تقاعده.
وأنه لما كان المرض من الأسباب الموقفة لعقد الشغل عملا بمقتضيات المادة 32 من مدونة الشغل، فإن الضحية لن يستفيد من نقاط تضاف إلى تقاعده، ومن تم لا مسوغ لاحتساب التعويض عن العجز الجزئي الدائم بناء على الرأسمال المعتمد المحدد على أساس الأجر الصافي، طالما أن الضحية لن يستفيد مطلقا من نقاط تضاف لتقاعده مقابل المبلغ المقتطع من أجره.
كما أنه لا مسوغ لاقتطاع تلك المبالغ من التعويض الذي سيمنح للعارض عن العجز الكلي المؤقت طوال مدة العجز عن العمل المحددة من قبل الطبيب الخبير، طالما أن الضحية فقد أجرته خلال تلك المدة، بما فيها الجزء الذي يتسلمه من مشغله، والجزء الذي تتوصل بها الصناديق الاجتماعية الذي سيتحول إلى نقاط ستضاف إلى تقاعده.
وأنه لما كان التعويض الممنوح في إطار ظهير 2 أكتوبر 1984 كامل وليس جزئي كما هو الشأن بالنسبة للتعويض عن حوادث الشغل والأمراض المهنية، فإنه لا يمكن بتاتا احتساب التعويض على أساس الأجر الصافي.

02/01/2017: Bank Al Maghrib, banque centrale marocaine, autorise enfin les “banques participatives”

بلاغ لجنة مؤسسات الائتمان لبنك المغرب الصادر اليوم 02/01/2017 بشأن الترخيص بمزاولة النشاط البنكي التشاركي.

30/12/2016: L’equipe Cabinet Coatas célèbre l’obtention par Me Lahcen Dadsi, avocat associé, de son diplôme Master en “Communication Politique”. فريق مكتب كوسطاس يحتفل هذا المساء بالأستاذ لحسن الدادسي Lahcen Dadsi المحامي الشريك بالمكتب وذلك بمناسبة حصوله على الماستر في التواصل السياسي، مع متمنياتنا له بمزيد التوفيق والنجاح والتألق.

26/11/2016: Me AGHNAJ Mohamed, avocat associé au Cabinet Costas donne une conférence sur le thème : “les exceptions de forme” dans le cadre de la Conférence de Stage au Barreau de Meknes.

الأستاذ محمد أغناج، المحامي الشريك بمكتب كوسطاس، يشارك في تأطير ندوة التمرين بهيئة المحامين بمكناس حول موضوع “الدفوع الشكلية”.

الجزء الأول:

الجزء الثاني:

03/11/2016: Vient de paraître dans le Bulletin Officiel ( édition de traduction officielle ) N°6514 du 3 Safar 1438 (3 Novembre 2016):
Statut de la copropriété des immeubles bâtis.
Dahir n°1-16-49 du 19 rejeb 1437 (27 avril 2016) portant promulgation de la loi n° 106-12 modifiant et complétant la loi n° 18-00 relative au statut de la copropriété des immeubles bâtis.

النسخة الفرنسية من القانون رقم 106-12 المعدل للقانون المعتبر بمثابة نظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية

http://www.sgg.gov.ma/BO/FR/2016/BO_6514_Fr.pdf…

06/10/2016: Vient de paraître dans le Bulletin Officiel ( édition de traduction officielle ) N°6506 du 4 moharrem. 1438 (6 octobre 2016):

* Dahir n° 1-16-51 du 19 rejeb 1437 (27 avril 2016) portant promulgation de la loi n° 89-13 relative au Statut des journalistes professionnels

* Dahir n° 1-16-24 du 30joumadal1437 (10 mars 2016) portant promulgation de la loi n° 90-13 portant création du Conseil national de la presse.

*Dahir n°1-16-128 du 21 kaada 1437 (25 aout 2016) portant promulgation de la loi n 49-15 modifiant et complétant la loi n°15-95 formant code de commerce et édictant des dispositions particulières relatives aux délais de paiement.

*Dahir n° 1-16-129 du 21 kaada 1437 (25 aout 2016) portant promulgation de la loi n° 59-13 modifiant et complétant la loi n° 17-99 portant code des 1507 assurances.

* Dahir n 1-15-29 du 21 joumada I 1436 (12 mars 2015 portant promulgation de la loi n 69-13 modifiant et complétant la loi n 13-97relative aux groupements d’intérêt économique.

Le lien http://www.sgg.gov.ma/Portals/0/BO/2016/BO_6506_Fr.pdf?ver=2016-05-10-093813-833

02/09/2016: Rappel des nouveaux textes de loi publiés durant le mois dernier au B.O. textes á trouver en arabe sur le site officiel du SGG.

للتذكير خصوصا للمشتغلين في مجال القانون:
جميع القوانين التي نشرت بالجريدة الرسمية في شهر غشت 2016
القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي الصادر بتاريخ 18-07-2016.
القانون رقم 116.14 القاضي بتغيير وتتميم القانون رقم 52.05 المتعلق بمدونة السير على الطرق والصادر بتاريخ 18-07-2016.
القانون التنظيمي رقم 23.19 المغير والمتمم للقانون التنظيمي رقم 02.12 المتعلق بالتعيين في المناصب العليا والصادر بتاريخ 10-08-2016.
القانون التنظيمي رقم 21.16 الصادر بتاريخ 10-08-2016 القاضي بتغيير القانون التنظيمي رقم 29.11 المتعلق بالاحزاب السياسية.
القانون التنظيمي رقم 20.16 الصادر بتاريخ 10-08-2016 القاضي بتغيير وتتميم القانون التنظيمي رقم 27.11 المتعلق بمجلس النواب.
القانون رقم 88.13 الصادر بتاريخ 10-08-2016 المتعلق بالصحافة والنشر.
القانون رقم 78.14 الصادر بتاريخ 20-06-2016 المتعلق بالمجلس الاستشاري للاسرة والطفولة.
القانون رقم 73.15 الصادر بتاريخ 18-06-2016 القاضي بتغيير وتتميم بعض أحكام مجموعة القانون الجنائي.
القانون رقم 51.15 الصادر بتاريخ 20-06-2016 القاضي باعادة تنظيم المسرح الوطني محمد الخامس.
القانون التنظيمي رقم 44.14 الصادر بتاريخ 28 يوليو 2016 المتعلق بتحديد شروط وكيفيات ممارسة الحق في تقديم العرائض الى السلطات العمومية.
القانون التنظيمي رقم 64.14 الصادر بتاريخ 28 يوليو المتعلق بتحديد شروط وكيفيات ممارسة الحق في تقديم الملتمسات في مجال التشريع.
القانون رقم 19.12 الصادر بتاريخ 10-08-2016 المتعلق بشروط الشغل والتشغيل المتعلقة بالعاملات والعمال المنزليين
القانون رقم 36.15 الصادر بتاريخ 10 غشت 2016 المتعلق بالماء.(قانون الماء الجديد)
http://www.sgg.gov.ma/

22/08/2016: Publication au Bulletin Officiel no 6493 de la loi no 19.12 relatif au conditions d’emploi des domestiques. L’article 27 de la dite loi remet son entrée en vigueur à 6 mois après publication. (le lien renvoie au texte en arabe).

صدر بالجريدة الرسمية عدد 6493 بتاريخ 22 غشت 2016 القانون رقم 19.12 بتحديد شروط الشغل والتشغيل المتعلقة بالعاملات والعمال المنزليين والذي يدخل حيّز التنفيذ بعد انصرام اجل ستة أشهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية كما تشير الى ذلك المادة 27 منه

الرابط

http://www.sgg.gov.ma/Portals/1/BO/2016/BO_6493_Ar.PDF?ver=2016-08-23-141835-253

30/06/2016: Droit social: la charge de preuve pour le salaire pris en considération pour le calcul des indemnités de la rupture du contrat de travail. Me Hassan Harouche avocat associé au Cabinet Costas Casablanca.

المكلف بإثبات الأجر المعتمد في حساب التعويضات عن الإنهاء التعسفي لعقد الشغل.
مسألة أثارت ولازالت تثير جدلا كبيرا وحادا على مستوى العمل القضائي، وهي على من يقع عبء إثبات الأجر الذي يعتمد في حساب التعويض عن إنهاء عقد الشغل تعسفيا.
إذ تكاد تكون السمة الغالبة على العمل القضائي لمحاكم الموضوع وقرارات محكمة النقض في هذه النقطة هي تكليف الأجير بإثبات الأجر الذي يتقاضاه فعليا، وإذا ادعى طالب التعويض أجرا ونازع فيه المشغل، فإن عبئ الإثبات يقع على الأجير عملا بمقتضيات الفصل 399 من مدونة الشغل.
وكثيرا ما نادينا بان هذا التوجه مخالفا لمبادئ القانون الاجتماعي، وخاصة مبدأ الطابع الحمائي للقانون الاجتماعي، ومبدا تفسير فصول القوانين الاجتماعية في حالة الغموض بالمفهوم الأكثر فائدة للأجير خلافا للقانون المدني، الذي يقضي بتأويل وتفسير الفصول بالمفهوم الأكثر فائدة للملزم.
وعلاوة على ذلك فإن هذا التوجه مخالفا مخالفة صارخة للمادتين 370 و371 من مدونة الشغل.
ذلك أن المادة 370 من مدونة الشغل تلزم المشغل بتسليم الأجير أوراق الأداء، في حين تفرض المادة 371 من ذات القانون على المشغل مسك سجل الأجور أو دفتر الأداء.
ومن تم فإنه إذا ما نازع المشغل في الأجرة المتمسك بها من قبل الأجير، فعليه يقع عبء الإثبات طالما أنه المطالب بتسليم أوراق الأداء ومسك سجل الأجور.
وان القول بخلاف هذا المنحى فيه قلب لعبء الإثبات ومخالفة صريحة للمادتين 370 و371 من مدونة الشغل.
ولحسن الحظ فقد سايرتنا أخيرا محكمة النقض في هذا التوجه بعد طول انتظار.
إذ صدر حديثا القرار عدد 1368، بتاريخ 10 يونيو 2015، في الملف الاجتماعي عدد 1494/5/2/2013، الذي جاء في إحدى حيثياته:
“حيث تبين صحة ما أثاره الطالب بالوسيلة أعلاه، ذلك أنه تمسك أمام محكمة الاستئناف من خلال استئنافه الفرعي بكون أجرته الشهرية محددة في 4000,00 درهم وأن المطلوبة في النقض لم تدل بعكس ما حدده كأجر باعتبارها مكلفة بمسك سجل أداء الأجور إلا أن المحكمة المطعون في قرارها اعتمدت في تحديد التعويضات على الحد الأدنى للأجر بعلة عدم إدلاء الطاعن بما يثبت أجرته مع أن المطلوبة في النقض هي الملزمة قانونا بمسك دفاتر أداء الأجور وتسليم أجرائها أوراق الأداء كما توجب ذلك مقتضيات المادتين 370 و371 من مدونة الشغل وما دام الأمر كذلك فإن المطلوبة في النقض تكون قادرة أكثر من الأجير على إثبات ما كانت تصرفه لهذا الأخير من أجر إلا أنها لم تفعل”
مجلة قضاء محكمة النقض، العدد 80، سنة 2016، الصفحة 367
تقبل الله منا ومنكم الصيام والقيام في هذا الشهر الفضيل، شهر رمضان المبارك، ووفقنا لقيام ليلة القدر، إنه نعم المولى ونعم النصير وبالإجابة جدير، وإلى حلقة أخرى إن شاء الله تعالى.

21/06/2016: adoption par la chambre des conseillers (deuxième chambre du parlement marocain), en dernière lecture, du texte de la nouvelle loi sur les baux commerciaux, qui remplacerait l’ancienne législation datant du 24/05/1955. Ce nouveau texte (disponible en arabe) sera publié au B.O. dans les jours à venir et entrera en vigueur six mois après promulgation.

صادق مجلس المستشارين في جلسة عامة تشريعية يوم الثلاثاء 21 يونيو 2016، بعد جلسة الأسئلة الشفهية، بالإجماع على مقترح قانون يتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي، في إطار قراءة ثانية؛

مقترح قانون الكراء التجاري كما صادقت عليه لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان بتاريخ 04 ماي 2016(لكل غاية مفيدة )

مقترح قانون يتعلق بكراء العقارات أو المحلات

المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي

صيغة 4 ماي 2016

المصادق عليها من طرف لجنة العدل والتشريع وحقوق الإنسان بمجلس النواب

الباب الأول: شروط التطبيق

الفرع الأول: مجال التطبيق

المادة 1

أولا: تطبق مقتضيات هذا القانون على ما يلي:

1-عقود كراء العقارات أو المحلات التي يستغل فيها أصل تجاري في ملكية تاجر أو حرفي أو صانع؛

2-عقود كراء العقارات أو المحلات الملحقة بالمحل الذي يستغل فيه الأصل التجاري؛

في حالة تعدد المالكين، فإن ضم استغلال المحل الملحق بالمحل الأصلي يجب أن يكون بموافقة مالكي العقار الملحق والأصلي؛

3- عقود كراء الأراضي العارية التي شيدت عليها، إما قبل الكراء أو بعده، بنايات لاستغلال أصل تجاري بشرط الموافقة الكتابية للمالك؛

4- عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية، مع مراعاة الاستثناء الوارد في البند الثاني من المادة الثانية بعده.

ثانيا: تسري مقتضيات هذا القانون أيضا على عقود كراء المحلات الآتي ذكرها:

1- العقارات أو المحلات التي تمارس فيها مؤسسات التعليم الخصوصي نشاطها؛

2- العقارات أو المحلات التي تمارس فيها التعاونيات نشاطا تجاريا؛

3- العقارات أو المحلات التي تمارس فيها المصحات والمؤسسات المماثلة لها نشاطها؛

4- العقارات أو المحلات التي يمارس فيها النشاط الصيدلي والمختبرات الخاصة  للتحاليل البيولوجية الطبية وعيادات الفحص بالأشعة.

المادة 2 

لا تخضع لمقتضيات هذا القانون:

1- عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك العام للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية؛ 

2- عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية حينما تكون تلك الأملاك مرصودة لمنفعة عامة؛

3-عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الأوقاف؛

4- عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تبرم بناء على مقرر قضائي أو نتيجة له؛

5-عقود كراء العقارات أو المحلات الموجودة بالمراكز التجارية؛ ويقصد بالمركز التجاري، في مفهوم هذا القانون، كل مجمع تجاري ذي شعار موحد مشيد على عقار مهيأ و مستغل بشكل موحد، ويضم بناية واحدة أو عدة بنايات تشتمل على محلات تجارية ذات نشاط واحد أو أنشطة متعددة، وفي ملكية شخص ذاتي أو عدة أشخاص ذاتيين أو شخص اعتباري أو عدة أشخاص اعتباريين، و يتم تسييره بصورة موحدة إما مباشرة من طرف مالك المركز التجاري أو عن طريق أي شخص يكلفه هذا الأخير.

ويقصد بالتسيير كل التدابير التي تتخذ لتحسين سمعة وجاذبية المركز التجاري والرفع من عدد زواره كالإشهار أو التنشيط أو التسويق أو ضمان احترام المميزات والخصائص التقنية والهندسية للمركز أو تنظيم ساعات العمل أو الحراسة أو النظافة؛

6- عقود كراء العقارات أو المحلات المتواجدة بالفضاءات المخصصة لاستقبال مشاريع المقاولات التي تمارس نشاطها بقطاعي الصناعة وتكنولوجيا المعلومات، وكذا جميع الخدمات ذات الصلة، بما في ذلك ترحيل الخدمات، والتي تنجزها الدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية أو المقاولات التي تملك فيها الدولة أو شخص من أشخاص القانون العام مجموع أو أغلبية رأسمالها بهدف دعم وتطوير أنشطة مدرة للدخل ومحدثة لفرص العمل.

7- عقود الكراء الطويل الأمد؛

8- عقود الائتمان الإيجاري العقاري.

الفرع الثاني: شرط الكتابة

المادة 3 

تبرم عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ.

عند تسليم المحل يجب تحرير بيان بوصف حالة الأماكن يكون حجة بين الأطراف.

الفرع الثالث: شرط المدة

المادة 4

يستفيد المكتري من تجديد العقد متى أثبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على الأقل.

يعفى المكتري من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء، ويجب توثيق المبلغ المالي المدفوع كتابة في عقد الكراء أو في عقد منفصل.

الباب الثاني: الوجيبة الكرائية

المادة 5

تحدد الوجيبة الكرائية للعقارات أو المحلات المشار إليها في المادة الأولى أعلاه، وكذا كافة التحملات بتراضي الطرفين.

تعتبر هذه التحملات من مشمولات الوجيبة الكرائية في حالة عدم التنصيص على الطرف الملزم بها.

تطبق على مراجعة الوجيبة الكرائية مقتضيات القانون رقم 07.03 المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.07.134 بتاريخ 19 من ذي القعدة 1428( 30 نوفمبر 2007).

الباب الثالث: الحق في تجديد عقد الكراء

الفرع الأول: تجديد عقد الكراء

المادة 6

يكون المكتري محقا في تجديد عقد الكراء متى توفرت مقتضيات الباب الأول من هذا القانون، ولا ينتهي العمل بعقود كراء المحلات والعقارات الخاضعة لهذا القانون إلا طبقا لمقتضيات المادة 26 بعده، ويعتبر كل شرط مخالف باطلا.

الفرع الثاني: التعويض عن إنهاء عقد الكراء

المادة 7

يستحق المكتري تعويضا عن إنهاء عقد الكراء، مع مراعاة الاستثناءات الواردة في هذا القانون.

يعادل التعويض ما لحق المكتري من ضرر ناجم عن الإفراغ.

يشمل هذا التعويض قيمة الأصل التجاري التي تحدد انطلاقا من التصريحات الضريبية للسنوات الأربع الأخيرة بالإضافة إلى ما أنفقه المكتري من تحسينات وإصلاحات وما فقده من عناصر الأصل التجاري، كما يشمل مصاريف الانتقال من المحل.

غير أنه يمكن للمكري أن يثبت أن الضرر الذي لحق المكتري أخف من القيمة المذكورة.

يعتبر باطلا كل شرط أو اتفاق من شأنه حرمان المكتري من حقه في التعويض عن إنهاء الكراء.

في الحالة المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة 4 أعلاه، لا يمكن أن يقل التعويض عن الإفراغ عن المبلغ المدفوع مقابل الحق في الكراء.

الفرع الثالث: الإعفاء من التعويض

المادة 8

لا يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في الحالات الآتية:

1- إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية داخل أجل خمسة عشر يوما من تاريخ توصله بالإنذار، وكان مجموع ما بذمته على الأقل ثلاثة أشهر من الكراء؛

2-إذا أحدث المكتري تغييرا بالمحل دون موافقة المكري بشكل يضر بالبناية ويؤثر على سلامة البناء أو يرفع من تحملاته، ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل الأجل الممنوح له في الإنذار، على أن تتم الأشغال من أجل ذلك، في جميع الأحوال، داخل أجل لا يتعدى ثلاثة أشهر؛

3- إذا قام المكتري بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك، ما عدا إذا عبر المكتري عن نيته في إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل الأجل الممنوح له، على أن يتم هذا الارجاع، في جميع الأحوال، داخل أجل لا يتعدى ثلاثة أشهر؛

4-إذا كان المحل آيلا للسقوط، ما لم يثبت المكتري مسؤولية المكري في عدم القيام بأعمال الصيانة الملزم بها اتفاقا أو قانونا رغم إنذاره بذلك؛

5- إذا هلك المحل موضوع الكراء بفعل المكتري أو بسبب قوة قاهرة أو حادث فجائي؛

6-إذا عمد المكتري إلى كراء المحل من الباطن خلافا لعقد الكراء؛

7-إذا فقد الأصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغلاق المحل لمدة سنتين على الأقل.

الباب الرابع: حالات الحق في الرجوع 

الفرع الأول : الهدم وإعادة البناء

المادة 9

يحق للمكري المطالبة بالإفراغ لرغبته في هدم المحل وإعادة بنائه، شريطة إثبات تملكه إياه لمدة لا تقـل عن سنة من تاريخ الإنذار وأدائه للمكتري تعويضا مؤقتا يوازي كراء ثلاث سنوات مع الاحتفاظ له بحق الرجوع إذا اشتملت البناية الجديدة على محلات معدة لممارسة نشاط مماثل تحدده المحكمة من خلال التصميم المصادق عليه من الجهة الإدارية المختصة، على أن  يكون، قدر الإمكان، متطابقا مع المحل السابق والنشاط الممارس فيه.

إضافة إلى التعويض المؤقت المشار إليه في الفقرة أعلاه، يمكن للمحكمة، بناء على طلب المكتري، تحميل المكري جزءا من مصاريف الانتظار طوال مدة البناء لا تقل عن نصفها إذا أثبت المكتري ذلك.

يقصد بمصاريف الانتظار الضرر الحاصل للمكتري دون أن يتجاوز مبلغ الأرباح التي  حققها حسب التصريحات الضريبية للسنة المالية المنصرمة، مع الأخذ بعين الاعتبار أجور اليد العاملة والضرائب  والرسوم المستحقة خلال مدة حرمانه من المحل.

إذا لم تشتمل البناية الجديدة على المحلات المذكورة، استحق المكتري تعويضا وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه.

تحدد المحكمة تعويضا احتياطيا كاملا وفق المادة 7 اعلاه، بطلب من المكتري، يستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع.

المادة 10

يتعين على المكري الشروع في البناء داخل أجل شهرين من تاريخ الإفراغ، وفي حالة تعذر ذلك يحق للمكتري الحصول على التعويض وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، ما لم يثبت المكري أن سبب التأخير خارج عن إرادته.

المادة 11

يتعين على المكري أن يشعر المكتري بتاريخ تمكينه من المحل الجديد، والذي يجب ألا يتعدى ثلاث سنوات من تاريخ الإفراغ. ويتعين عليه أن يقوم داخل أجل شهر من تاريخ توصله بشهادة المطابقة المنصوص عليها في المادة 55 من القانون رقم 012.90 المتعلق بالتعمير الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.92.31 بتاريخ 15 من ذي الحجة 1412 (17يونيو1992) والمسلمة له من طرف الجهة المختصة، بإشعار المكتري بأنه يضع المحل رهن إشارته.

في حالة عدم تسليم المكتري المحل داخل أجل ثلاث سنوات من تاريخ إفراغه، يحق له المطالبة بالتعويض وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، ما لم تكن أسباب التأخير خارجة عن إرادة المكري.

المادة 12

يلزم المكتري عند تمكينه من المحل بدفع الوجيبة الكرائية القديمة في انتظار تحديد الشروط الجديدة للعقد إما اتفاقا أو بواسطة المحكمة، مع مراعاة العناصر الجديدة المستحدثة بالمحل دون التقيد بمقتضيات القانون رقم 07.03 المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو  الاستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي السالف الذكر.

الفرع الثاني : المحلات الآيلة للسقوط

المادة 13

مع مراعاة التشريع المتعلق بالمباني الآيلة للسقوط وتنظيم عمليات التجديد الحضري، يحق للمكري المطالبة بالإفراغ إذا كان المحل آيلا للسقوط.

لا يكون المكتري محقا في الرجوع أو في الحصول على التعويض وفق الفقرات أدناه إلا إذا تم بناء المحل أو إصلاحه داخل أجل ثلاث سنوات الموالية لتاريخ الإفراغ.

يكون المكتري محقا في الرجوع إلى المحل إذا أعرب عن رغبته في الرجوع أثناء سريان دعوى الإفراغ، وإذا لم يعرب عن رغبته، فإن المكري يكون ملزما، تحت طائلة التعويض عن فقدان الأصل التجاري، بإخبار المكتري بتاريخ الشروع في البناء ومطالبته بالإعراب عن نيته في استعمال حق الرجوع داخل أجل ثلاثة أشهر من تاريخ التوصل بهذا الإخبار.

يسقط حق المكتري في الرجوع أو في المطالبة بالتعويض إذا انصرم الأجل المشار إليه أعلاه دون التعبير عن نيته في استعمال حقه المذكور.

يختص رئيس المحكمة، بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، بصرف النظر عن المقتضيات المخالفة، بالبت في دعوى الإفراغ، وبتحديد تعويض احتياطي كامل وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، بطلب من المكتري، يستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع.

الفرع الثالث: الحق في الأسبقية

المادة 14

إذا تعدد المكترون، يكون الحق في الأسبقية في المحلات المعاد بناؤها كالآتي:

1– إذا كانت البناية الجديدة لا تتوفر على محلات تكفي أو تتسع لجميع المكترين، فحق الأسبقية يعطى لأقدمهم الذي عبر عن رغبته في خيار الرجوع؛

2- إذا كانت البناية الجديدة تتوفر على محلات تتجاوز مساحة البناية القديمة، فحق الأسبقية ينحصر في المحلات ذات المساحة المساوية لمساحة المحلات التي كان يستغلها المكتري، أو تكون صالحة لاحتواء اللوازم والنشاط الذي كان يمارسه في المحلات القديمة؛

3- إذا كانت البناية الجديدة لا تشمل محلات صالحة للنشاط الذي كان المكتري يمارسه، فلهذا الأخير المطالبة بحق الأسبقية في المحلات المعاد بناؤها كي يمارس فيها نشاطا آخر ينسجم مع التهيئة الجديدة للبناء.

المادة 15

يستحق المكتري التعويض الكامل وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه:

– إذا لم يتبق في البناية الجديدة محلات أخرى بعد ممارسة حق الأسبقية؛

– إذا أصبحت البناية الجديدة لا تتوفر على محلات معدة لأنشطة تجارية أو صناعية أو حرفية لأسباب غير تلك المتعلقة بمقتضيات قانونية أو تنظيمية ذات الصلة بالبناية .

الفرع الرابع: توسيع المحل أو تعليته

المادة 16 

إذا اعـتزم المالك توسيع أو تعلية البناية، وكان ذلك لا يتأتى إلا بإفراغ المحل أو المحلات المكراة، فإن الإفراغ المؤقت للمكتري يتم لمدة يحددها المكري، على أن لا تتعدى سنة واحدة ابتداء من تاريخ الإفراغ.

يستحق المكتري تعويضا عن مدة إفراغه يساوي الضرر الحاصل له، دون أن يتجاوز مبلغ الأرباح التي يحققها، حسب التصريحات الضريبية للسنة المالية المنصرمة، مع الأخذ بعين الاعتبار أجور اليد العاملة والضرائب والرسوم المستحقة خلال مدة حرمانه من المحل. وفي جميع الحالات يجب أن لا يقل التعويض الشهري عن قيمة السومة الكرائية.

يمكن تمديد مدة الإفراغ لأجل لا يتعدى سنة بطلب من المكري.

لا يحق للمكري استيفاء الوجيبة الكرائية طيلة مدة الإفراغ.

يجب على المكري إعادة تسليم المحل داخل الأجل المشار إليه في الفقرة الأولى أعلاه، وإلا حق للمكتري المطالبة بالتعويض الكامل وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، ما لم تكن أسباب التأخير خارجة عن إرادة المكري.

المادة 17 

يختص رئيس المحكمة في الطلب الرامي الى الإفراغ وتحديد قيمة التعويض المستحق للمكتري طيلة مدة الإفراغ، كما يبت في طلب تمديد مدة الإفراغ وتحديد التعويض المستحق عن ذلك.

كما يختص بتحديد تعويض احتياطي كامل وفق مقتضيات المادة 7 اعلاه، بطلب من المكتري، يستحقه في حالة حرمانه من حق الرجوع.

الفرع الخامس: مقتضيات مشتركة بين الإفراغ للهدم والإفراغ للتوسعة أو التعلية

المادة 18

يتعين على المالك الراغب في إفراغ المحل للهدم وإعادة بنائه أو إفراغه لتوسعته أو لتعليته، الإدلاء برخصة بناء سارية المفعول مسلمة له من الجهة المختصة وبالتصميم المصادق عليه من طرفها.

يعتد برخصة البناء طيلة سريان المسطرة أمام المحكمة، ما لم يثبت المكتري أن الجهة المختصة قد سحبتها أو ألغتها.

الباب الخامس: إفراغ السكن الملحق بالمحل

المادة 19

يجوز للمالك المطالبة بإفراغ الجزء المتعلق بالسكن الملحق بالمحل التجاري أو الصناعي أو الحرفي ليسكن فيه بنفسه أو زوجه أو أحد أصوله أو فروعه المباشرين من الدرجة الأولى أو المستفيدين من الوصية الواجبة -إن وجدوا- طبقا لمقتضيات المادة 369 و ما يليها من القانون رقم 70.03 بمثابة مدونة الأسرة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.04.22 بتاريخ 12من ذي الحجة 1424(3 فبراير 2004) كما تم تغييره، أو المكفول المنصوص عليه في القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.172 بتاريخ فاتح ربيع الآخر1423 (13 يونيو 2002)، شريطة إثبات أن الشخص المطلوب الإفراغ لفائدته لا يتوفر على سكن في ملكه أو يتوفر على سكن في ملكه لكنه غير كاف لحاجياته العادية، وفي هذه الحالة يستحق المكتري تعويضا يوازي كراء ثلاث سنوات حسب آخر سومة كرائية للمحل الملحق.

إذا كان المكتري يؤدي سومة كرائية إجمالية تشمل المحل المستعمل للتجارة ومحل السكنى الملحق به، يتم تحديد السومة الكرائية للمحل الملحق باتفاق الطرفين أو باللجوء إلى المحكمة.

يتعين على الشخص المطلوب الإفراغ لفائدته أن يعتمر المحل شخصيا داخل أجل أقصاه ستة أشهر من تاريخ مغادرته من طرف المكتري ولمدة لا تقل عن ثلاث سنوات، ما لم يكن هناك عذر مقبول، وإلا حق للمكتري المطالبة بالتعويض عما لحقه من ضرر يوازي كراء ثمانية عشر  شهرا حسب قيمة آخر وجيبة كرائية .

المادة 20

لا يجوز للمالك المطالبة بإفراغ الجزء المتعلق بالسكن الملحق بالمحل التجاري أو الصناعي أو الحرفي في الحالات الآتية:

1- إذا كان من شأن استرجاع المحل أن يحدث مساسا خطيرا باستغلال الأصل التجاري؛

2- إذا تعلق الأمر بملحقات المؤسسات السياحية وأشكال الإيواء السياحي الأخرى، والمصحات والمؤسسات المماثلة لها، ومؤسسات التعليم الخصوصي؛

3-إذا كان المكتري يستعمل جزءا من محل الكراء للسكن لا يمكن الفصل بينه وبين الجزء المستعمل كمحل تجاري أو صناعي أو حرفي، فإنه في هذه الحالة لا يمكن إفراغه من الجزء المستعمل للسكن، دون إفراغه من الجزء المستعمل للتجارة، وذلك وفق مقتضيات هذا القانون.

الباب السادس: نزع ملكية العقار المستغل فيه أصل تجاري

المادة 21

إذا وقع نزع ملكية عقار يستغل فيه أصل تجاري لأجل المنفعة العامة، تطبق مقتضيات القانون رقم 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة وبالاحتلال المؤقت الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.81.254 بتاريخ 11 من رجب  1402 ( 6 مايو 1982).

الباب السابع: ممارسة أنشطة مكملة أو مرتبطة أو مختلفة

المادة 22

يمكن السماح للمكتري بممارسة نشاط أو أنشطة مكملة أو مرتبطة بالنشاط الأصلي، متى كانت هذه الأنشطة غير منافية لغرض وخصائص وموقع البناية، وليس من شأنها التأثير على سلامتها. وفي هذه الحالة يجب على المكتري أن يوجه طلبه للمكري يتضمن الإشارة إلى الأنشطة التي يريد ممارستها.

يجب على المكري إشعار المكتري بموقفه بخصوص هذا الطلب داخل أجل شهرين من تاريخ التوصل، وإلا اعتبر موافقا على الطلب، وفي حالة الرفض يمكن للمكتري اللجوء إلى رئيس المحكمة، بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، للإذن له بممارسة النشاط أو الأنشطة الجديدة.

لا يجوز للمكتري ممارسة نشاط بالمحل المكترى، مختلف عما تم الاتفاق عليه في عقد كراء، إلا إذا وافق المكري كتابة على ذلك.

المادة 23

يحق للمكري، في الحالات المشار إليها في المادة السابقة، أن يطالب بتحديد الوجيبة الكرائية الجديدة، على أن تسري من تاريخ المطالبة بها قضائيا.

الباب الثامن: الكراء من الباطن

المادة 24

يجوز للمكتري أن يؤجر للغير المحل المكترى كلا أو بعضا، ما لم ينص العقد على خلاف ذلك، وتبقى العلاقة قائمة بين المكري و المكتري الأصلي.

لا يكون لهذا الكراء أي أثر تجاه المكري إلا من تاريخ إخباره به.

على المكري الذي أخبر بالكراء من الباطن أن يشعر المكتري الفرعي بكل إجراء يعتزم القيام به تجاه المكتري الأصلي، تحت طائلة عدم مواجهته به.

لا يمكن للمكتري الفرعي التمسك بأي حق تجاه المكتري الأصلي، مع مراعاة الفقرة السابقة.

يبقى المكتريان الأصلي والفرعي متضامنين تجاه المكري في جميع الالتزامات المنصوص عليها في عقد الكراء الأصلي.

يحق للمكري، إذا كانت قيمة الكراء من الباطن تفوق قيمة الكراء الأصلي، مراجعة السومة الكرائية إما اتفاقا أو قضاء، وفي الحالة الأخيرة تراعي المحكمة الفرق بين السومتين دون أن تتقيد بمقتضيات القانون رقم 07.03 المتعلق بمراجعة أثمان كراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني أو التجاري أو الصناعي أو الحرفي السالف الذكر .

الباب التاسع: تفويت الحق في الكراء

المادة 25

يحق للمكتري تفويت حق الكراء مع بقية عناصر الأصل التجاري أو مستقلا عنها دون ضرورة الحصول على موافقة المكري، وبالرغم من كـل  شرط مخالف.

يتعين على كل من المفـوت والمفـوت له إشعار المكري بهذا التفويت، تحت طائلة عدم سريان آثاره عليه.

لا يمكن مواجهة المكري بهذا التفويت إلا اعتبارا من تاريخ تبليغه إليه، ويبقى المكتري الأصلي مسؤولا تجاه المكري بخصوص الالتزامات السابقة.

لا يحول هذا التفويت دون ممارسة المكري لحقه في المطالبة بالإفراغ في حالة تحقق شروط مقتضيات المادة الثامنة من هذا القانون، كما لا يحول دون مواصلة الدعاوى المثارة، طبقا لهذا القانون، والتي كانت جارية قبل تاريخ التفويت.

يتم التفويت بعقد رسمي أو عرفي ثابت التاريخ يتضمن البيانات الواردة في المادة 81 من القانون رقم 95.15 المتعلق بمدونة التجارة، ويودع ثمن البيع لدى جهة مؤهلة قانونا للاحتفاظ بالودائع، ويجب أن يخضع العقد للإجراءات المنصوص عليها في المواد من 83 الى 89 من نفس القانون.

يمكن للمكري أن يمارس حق الأفضلية، وذلك باسترجاع المحل المكترى مقابل عرضه لمجموع المبالغ المدفوعة من طرف المشتري أو إيداعه لها، عند الاقتضاء، وذلك داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه، وإلا سقط حقه.

الباب العاشر: المسطرة

الفرع الأول: دعوى المصادقة على الإنذار

المادة 26

يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعلاقة الكرائية، أن يوجه للمكتري إنذارا، يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده، وأن يمنحه أجلا للإفراغ اعتبارا من تاريخ التوصل.

يحدد هذا الأجل في:

– خمسة عشر يوما إذا كان الطلب مبنيا على عدم أداء واجبات الكراء أو على كون المحل آيلا للسقوط.

– ثلاثة أشهر إذا كان الطلب مبنيا على الرغبة في استرجاع المحل للاستعمال الشخصي، أو لهدمه وإعادة بنائه، أو توسعته، أو تعليته، أو على وجود سبب جدي يرجع لإخلال المكتري ببنود العقد.

في حالة عدم استجابة المكتري للإنذار الموجه إليه، يحق للمكري اللجوء إلى الجهة القضائية المختصة للمصادقة على الإنذار ابتداء من تاريخ انتهاء الأجل المحدد فيه.

إذا تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ لكون المحل مغلقا باستمرار، جاز للمكري إقامة دعوى المصادقة على الإنذار بعد مرور الأجل المحدد في الإنذار اعتبارا من تاريخ تحرير محضر بذلك.

يسقط حق المكري في طلب المصادقة على الإنذار بمرور ستة أشهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار.

غير أنه يجوز للمكري رفع دعوى المصادقة بناء على إنذار جديد يوجه وفق نفس الشروط المنصوص عليها في هذه المادة.

المادة 27

إذا تبين للجهة القضائية المختصة صحة السبب المبني عليه الإنذار، قضت وفق طلب المكري الرامي إلى المصادقة على الإنذار وإفراغ المكتري، وإلا قضت برفض الطلب.

يجوز للمكتري أن يتقدم بطلب التعويض أثناء سريان دعوى المصادقة على الإنذار.

إذا لم يتقدم المكتري بطلب مقابل للتعويض أثناء سريان هذه الدعوى، فإنه يجوز له أن يرفع دعوى التعويض داخل أجل ستة أشهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القاضي بالإفراغ.

لا تتم إجراءات تنفيذ الحكم القاضي بالإفراغ إلا بعد إيداع التعويض المحكوم به، غير أنه ينفذ الحكم القاضي بالإفراغ عندما يتعلق الأمر بالحالة المنصوص عليها في الفقرة الثالثة أعلاه.

المادة 28 

إذا قضت الجهة القضائية المختصة بإفراغ المكتري مع التعويض، يتعين على المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل أجل ثلاثة أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ، وإلا اعتبر متنازلا عن التنفيذ، ويتحمل حينئذ جميع المصاريف القضائية المترتبة عن هذه المسطرة.

المادة 29 

إذا أراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقييدات، وجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا، في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم.

يقصد بالدائن المقيد، الدائن الذي يتوفر على امتياز البائع أو  رهن على الأصل التجاري.

المادة 30

عندما تقضي المحكمة بالتعويض الكامل وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، لا يمكن استخلاص المبلغ المحكوم به إلا بعد إدلاء المكتري بشهادة مسلمة من كتابة الضبط تثبت خلو الأصل التجاري من كل تقييد.

إذا كان الأصل التجاري مثقلا بتقييدات، فإن المكتري يكون ملزما بالإدلاء بما يفيد إشعار الدائنين المقيدين بوقوع الإفراغ وبوجود تعويض مستحق له.

يجوز للدائنين المقيدين أن يتعرضوا على أداء ثمن التعويض المودع بكتابة الضبط بتصريح يقدم إليها، داخل أجل أقصاه خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل بالإشعار المنصوص عليه في الفقرة السابقة، وذلك وفق المسطرة المنصوص عليها في المادة 84 من مدونة التجارة.

لا يستخلص المكتري التعويض المحكوم به لفائدته إلا بعد انصرام أجل التعرضات المنصوص عليها في الفقرة السابقة.

يتم توزيع مبلغ التعويض المودع لفائدة المكتري وفق الإجراءات المنصوص عليها في الفصل الرابع من الباب الرابع من الكتاب الثاني من مدونة التجارة.

الفرع الثاني: دعوى الحرمان من حق الرجوع

المادة 31

يحق للمكتري، متى ثبت حرمانه من حق الرجوع المحكوم به في الحالات المنصوص عليها في المواد 9 و 13 و 17، طلب تنفيذ التعويض الاحتياطي وفق المبلغ الذي سبق الحكم به.

يبقى من حق المكتري، إذا لم يسبق له أن تقدم بطلب تحديد التعويض المذكور، المطالبة به أمام المحكمة المختصة وفق مقتضيات المادة 7 أعلاه، دون التقيد بالأجل المنصوص عليه في المادة 27 من هذا القانون.

الفرع الثالث: استرجاع حيازة المحلات المهجورة أو المغلقة

المادة 32

أ) استرجاع المحل من طرف المكري:

يمكن للمكري، في حال توقف المكتري عن أداء الكراء وهجره للمحل المكترى إلى وجهة مجهولة لمدة ستة أشهر، أن يطلب من رئيس المحكمة، بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، إصدار أمر بفتح المحل والإذن له باسترجاع حيازته.

يجب أن يكون الطلب المشار إليه أعلاه معززا بعقد الكراء، وبمحضر معاينة واقعة الإغلاق أو الهجر مع تحديد المدة، وبإنذار موجه للمكتري لأداء واجبات الكراء، ولو تعذر تبليغه.

يأمر رئيس المحكمة فورا بإجراء بحث للتأكد من واقعة الإغلاق أو الهجر.

يصدر رئيس المحكمة، بناء على الوثائق المدلى بها، أمرا بفتح المحل واسترجاع حيازته، وينفذ هذا الأمر على الأصل.

يقوم المكلف بالتنفيذ بتحرير محضر وصفي للأشياء والمنقولات الموجودة بالمحل.

إذا استمرت غيبة المكتري لمدة لا تقل عن ستة أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر الاستعجالي المشار إليه أعلاه، تصبح آثار التنفيذ نهائية، ويترتب عنها فسخ عقد الكراء، وفي هذه الحالة يقوم المكلف بالتنفيذ فورا ببيع المنقولات الموجودة بالمحل بالمزاد العلني على نفقة المكري وفق قواعد قانون المسطرة المدنية، ويودع الثمن الصافي بكتابة ضبط المحكمة.

ب) إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه:

إذا ظهر المكتري أثناء تنفيذ الأمر المشار إليه أعلاه، تتوقف إجراءات التنفيذ تلقائيا.

يمكن للرئيس، في هذه الحالة، أن يحدد للمكتري أجلا لا يتعدى خمسة عشر يوما لتسوية مخلف الكراء، تحت طائلة مواصلة إجراءات التنفيذ في حقه.

إذا ظهر المكتري، بعد تنفيذ الأمر القضائي باسترجاع الحيازة ، قبل مرور أجل ستة أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر المذكور، أمكن له المطالبة، أمام رئيس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة، بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، شريطة إثباته أداء ما بذمته من دين الكراء.

إذا أثبت المكتري أنه كان يؤدي الكراء بانتظام، جاز له أن يطالب المكري أمام المحكمة بالتعويض عن جميع الأضرار التي لحقت به بسبب المسطرة التي باشرها المكري ضده، وإذا ظل المحل المكترى فارغا جاز له المطالبة بإرجاعه إليه، ولو بعد انصرام أجل ستة أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر القاضي باسترجاع الحيازة.

الفرع الرابع: الشرط الفاسخ

المادة 33

في حالة عدم أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثلاثة أشهر، يجوز للمكري، كلما تضمن عقد الكراء شرطا فاسخا، وبعد توجيه إنذار بالأداء يبقى دون جدوى بعد انصرام أجل 15 يوما من تاريخ التوصل، أن يتقدم بطلب أمام قاضي الأمور المستعجلة، لمعاينة تحقق الشرط الفاسخ وإرجاع العقار أو المحل.

الفرع الخامس: مقتضيات عامة

المادة 34

يجب أن تتم الإنذارات والإشعارات وغيرها من الإجراءات، المنجزة في إطار هذا القانون، بواسطة مفوض قضائي أو طبق الإجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية.

المادة 35 

تختص المحاكم التجارية بالنظر في النزاعات المتعلقة بتطبيق هذا القانون، غير أنه ينعقد الاختصاص للمحاكم الابتدائية طبقا للقانون المتعلق بالتنظيم القضائي للمملكة.

المادة 36

تعتبر الآجال المنصوص عليها في هذا القانون كاملة.

الباب الحادي عشر: مقتضيات ختامية

المادة 37

تطبق مقتضيات قانون الالتزامات والعقود على عقود الكراء التي لا تتوفر فيها الشروط المنصوص عليها في الباب الأول من هذا القانون، ما لم تخضع لقوانين خاصة.

المادة 38

يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل ستة أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية، وتطبق أحكامه على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها، دون تجديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ.

تخضع الأكرية المبرمة خلافا للمقتضيات الواردة في المادة الثالثة أعلاه لهذا القانون، ويمكن للأطراف الاتفاق، في أي وقت، على إبرام عقد مطابق لمقتضياته.

        تنسخ ابتداء من دخول هذا القانون حيز التنفيذ:

– مقتضيات ظهير 2 شوال 1374 (24 ماي 1955) بشـأن عـقـود كراء الأملاك أو الأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف، كما وقع تغييره وتتميمه.

– مقتضيات المادة 112 من القانون رقم 95.15 المتعلق بمدونة التجارة.

02/04/2016: Textes d’applications de la nouvelle legislation sur le accidents de travail au Maroc, publiés au B.O.

العدد 6447 من الجريدة الرسمية للمملكة المغربية
http://81.192.52.100/BO/AR/2016/BO_6447_AR.pdf
العدد الصادر في 14مارس 2016 وتضمن أهم المراسيم الأساسية المتعلقة بتطبيق قانون حوادث الشغل الجديد .

18/03/2016: في إطار اللقاءات العلمية المنظمة بخصوص القانون رقم 18.12 المتعلق بالتعويض عن حوادث الشغل شارك الاستاذ حسن هروش اليوم في ندوة علمية منظمة من قبل ماستر المهن القانونية والقضائية بجامعة عبد المالك السعدي بطنجة إلى جانب اﻷستاذة رشبدة أحفوظ رئيسة غرفة اجتماعية بمحكمة اﻻستئناف بالدارالبيضاء ومفتش الشغل بطنجة بموضوع “قراءة في بعض مستجدات القانون رقم 18.12”

14/03/2016:عرض الأستاذ حسن هروش٫ المحامي بهيئة الدار البيضاء٫ حول القانون الجديد المنظم للتعويض عن حوادث الشغل في المغرب٫ في إطار ندوة نظمتها جمعية المحامين الشباب بالدار البيضاء.
Intervention de Me Hassan Harouche, avocat au barreau de Casablanca, au cours de la conférence organisée par l’AJA de Casablanca, au thème de la nouvelle loi sur les accidents de travail au Maroc.
https://www.youtube.com/watch?v=C9-qA1dob6U

26/02/2106: Me Hassan Harouche, avocat associé au Cabinet Costas participe à l’animation d’une conference sur le theme de la toute nouvelle legislation sur les accidents de travail, organisée par l’ AJA de Khouribga.

الآستاذ حسن هروش يساهم في تأطير ندوة حول القانون الجديد لحوادث الشغل بدعوة من جمعية المحامين الشباب بخريبكة:

29/01/2016:Me Hassan Harouche, associé fondateur au Cabinet Costas, spécialisé en droit social et relations de travail: la notion du représentant syndical dans le droit social et la jurisprudence marocaine:

:صفة الممثل النقابي
كثيرا ما تطالعنا محاكم الموضوع بأحكام تعطل فيها الحماية التي أضفاها المشرع على فئات من الجراء، بداعي عدم اكتسابهم الصفة التي تجعلهم مشمولين بالحماية، وعلى رأس هذه الفئات، الممثلين النقابيين.
وتجدر الإشارة أن مؤسسة الممثلين النقابيين تضطلع بمهام جسيمة، تتمثل في تمثيل الأجراء والدفاع عن حقوقهم المادية والمعنوية تجاه المشغل.
هذه المهام الجسيمة والخطيرة، تجعل هؤلاء عرضة للسلطة التأديبية للمشغل أكثر من غيرهم من الأجراء.
ولذلك أفرد مشرع مدونة الشغل حماية خاصة للممثلين النقابيين أسوة بمندوبي الأجراء، سعيا منه إلى تمكينهم من ضمانات تحفزهم على بدل قصارى الجهود في أداء مهامهم، وهم في مأمن من كل ملاحقة أو تضييق بسبب مهامهم النقابية، وذلك حينما نص في المادة 472 من مدونة الشغل على أنه:
“يستفيد الممثلون النقابيون من نفس التسهيلات والحماية التي يستفيد منها مندوبو الأجراء بمقتضى هذا القانون.”
وتجدر الإشارة أن المادة 457 من مدونة الشغل تنص على أنه:
“يجب أن يكون كل إجراء تأديبي، يعتزم المشغل اتخاذه في حق مندوب الأجراء، أصليا كان أو نائبا موضوع مقرر، يوافق عليه العون المكلف بتفتيش الشغل، إذا كان هذا الإجراء يرمي إلى نقل المندوب أو نائبه من مصلحة إلى أخرى، أو من شغل إلى آخر، أو إلى توقيفه، عن شغله، أو فصله عنه.”
ومن تم فإن المشرع ألزم المشغل باستصدار موافقة السيد مفتش الشغل بكيفية قبلية على كل إجراء تأديبي يعتزم اتخاذه في الممثل النقابي، متى كان هذا الإجراء التأديبي يرمي إلى توقيفه، أو نقله، أو فصله.
وهذا ما أكدته محكمة النقض في عدة قرارات، منها القرار عدد 306 الصادر بتاريخ 8 أبريل 2010 في الملف الاجتماعي عدد 498/5/1/2009 الذي جاء في بعض حيثياته:
“والقرار لما اعتبر المطلوب بصفته مندوبا نقابيا مستفيدا من الحماية المخولة لمندوبي الأجراء والممثلين النقابيين والتي تحول دون اتخاذ أي مقرر تأديبي في حقه بما في ذلك الفصل إلا بعد موافقة العون المكلف بتفتيش الشغل وهو ما لم يتم في النازلة مستخلصا أن فصله من عمله كان تعسفيا ومرتبا عنه الآثار القانونية بما فيها مضاعفة التعويض عن الفصل عملا بأحكام المادة 58 من مدونة الشغل كان سليما فيما انتهى إليه ولم يشبه أي خرق للمقتضيات المستدل بها والوسيلتان لا سند لهما.”
(نشرة قرارات المجلس الأعلى المتخصصة، الغرفة الاجتماعية، الجزء 7 الصفحة 59)
وفي انتظار قرار السيد مفتش الشغل، خول المشرع في المادة 459 من مدونة الشغل للمشغل إمكانية توقيف المندوب أو نائبه مؤقتا عن العمل، وذلك حينما نص على أنه:
“يمكن للمشغل، في حالة الخطأ الجسيم، أن يقرر حالا التوقيف المؤقت في حق مندوب الأجراء، وعليه أن يشعر فورا العون المكلف بتفتيش الشغل بالإجراء التأديبي المزمع اتخاذه”
وأن هذا ما أكدته محكمة النقض في قرارها عدد 63 الصادر بتاريخ 21 يناير 2010 في الملف الاجتماعي عدد 317/5/1/2009، الذي جاء في إحدى حيثياته:
“حيث تبين صحة ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه عملا بمقتضيات المادة 459 من مدونة الشغل فإنه يتعين على المشغل في حالة ارتكاب الأجير خطأ جسيما والذي له صفة مندوب للأجراء أن يقرر التوقيف المؤقت في حقه وأن يشعر العون المكلف بتفتيش الشغل بالإجراء التأديبي المتخذ في حقه، على أن يقوم هذا الأخير باتخاذ قرار بالموافقة أو بالرفض داخل أجل 8 أيام الموالية للإشعار، وأن يكون معللا، وعملا بمقتضيات المادة 457 من نفس المدونة فإن أي إجراء تأديبي ولو وصل إلى حد الفصل من العمل يتعين أن ينال موافقة العون المذكور”.
نشرة قرارات محكمة النقض، الغرفة الاجتماعية، الجزء 7، سنة 2011، الصفحة 62
لكن من هو الممثل النقابي؟؟؟؟؟
تنص مقتضيات المادة 470 من مدونة الشغل على أنه:
“يحق للنقابة الأكثر تمثيلا والتي حصلت على أكبر عدد من الأصوات في الانتخابات المهنية الأخيرة داخل المقاولة أو المؤسسة أن تعين، من بين أعضاء المكتب النقابي بالمقاولة أو المؤسسة، ممثلا أو ممثلين نقابيين لها، حسب الجدول المبين أدناه.
من 100 إلى 250 أجير، ممثل نقابي واحد؛
من 251 إلى 500، 2 ممثلان نقابيان اثنان؛
من 501 إلى 2000، 3 ممثلين نقابيين؛
من 2001 إلى 3500، 4 ممثلين نقابين؛
من 3501 إلى 6000، 5 ممثلين نقابيين؛
من 6001 فما فوق، 6 ممثلين نقابيين”
كل شرطا التمثيلية الأكبر والقيد العددي (100 أجير على الأقل) حاسمين في تحديد صفة الممثل النقابي المشمول بالحماية؟؟؟؟؟؟.
حسب مؤدى المادة 470 من مدونة الشغل فإنه يحق للنقابة الأكثر تمثيلا أن تعين من بين أعضاء المكتب النقابي ممثلا أو ممثلين نقابيين، ومن تم فإن الممثل النقابي هو عضو المكتب النقابي المنتمي للنقابة الأكثر تمثيلا.
وبنظري فإن الشرطين المذكورين في المادة 470 ليسا حاسمين في تحديد صفة الممثل النقابي.
ذلك أنه في حالة وجود مكتب نقابي واحد تابع لمركزية نقابية، يعتبر أعضاؤه ممثلين نقابيين؟ وإذا كان الجواب بالإيجاب، هل قيد عدد الأجراء حاسم في اكتساب هذه الصفة من عدمه؟
إذا كان هناك مكتب نقابي واحد في الشركة، فإن الكاتب العام لهذا المكتب يعتبر ممثلا نقابيا، حتى لو لم يبلغ عدد الأجراء 100 أجير.
لا مجال للحديث عن تعيين الممثل النقابي من بين أعضاء المكتب النقابي، من النقابة الأكثر تمثيلا إلا في حالة التعددية النقابية داخل نفس المقاولة، أي في حالة تزاحم المكاتب النقابية داخل نفس المؤسسة المشغلة، آنذاك يعين الممثل النقابي من المكتب النقابي التابع للنقابة الأكثر تمثيلا.
وهذا ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء في أحد قراراتها، غير أن المحكمة الابتدائية بالدارالبيضاء قررت خلاف ذلك في حكمين لها صدرا حديثا.

17/12/2015: Publication dans le B.O. du décret autorisant la CIH Bank et la CDG à la création d’un banque participative en partenariat avec la Banque Internationale Islamique du Qatar (QIIB): le marché de la finance islamique et des produits et contrats qui y sont liés va connaitre une expansion exponentielle dès Mars prochain.

صدور مرسوم بالإذن للبنك القرض العقاري والسياحي و صندوق الإيداع والتدبير بإنشاء بنك تشارك (اي يعتمد تمويلات إسلامية). يبدو أن التمويلات الإسلامية والمعاملات والعقود المرتبطة بها ستعرف بالمغرب توسعا نوعيا مباشرة بعد مارس المقبل.

18/12/2015: Sur invitation de l’Association des Jeunes Avocats de Casablanca, Me HASSAN Harouche, avocat associé au Cabinet Costas a donné une conférence à la Maison de l’Avocat sur le thème (( les nouveautés de la nouvelles legislation sur les accidents du travail)).

15/12/2015: Me Hassan Harouche, associé fondateur au Cabinet Costas, spécialisé en droit social et relations de travail:

l’indemnisation des vacances annuelles du salarié dans la jurisprudence marocaine: le sens à donner aux conventions sur le cumul des vacances pour plus de deux ans: art 240 du code de travail:

“أخطاء شائعة في مادة نزاعات الشغل”
الحلقة الرابعة: مدلول الاتفاق بضم العطل
كثيرا ما تطالب محاكم الموضوع الأجراء بالإدلاء باتفاق بضم العطل مع المشغل للاستفادة من العطلة السنوية عن السنوات التي عمل خلالها إذا فاقت المدة المطالب بها سنتين، وإذا لم يدل بالمطلوب تقضي برفض طلب التعويض اعتمادا على مقتضيات المادة 240 من مدونة الشغل.
غير أن هذا المنحى فيه تجن على مقتضيات حمائية أقرت لمصلحة الأجير، و إساءة لتأويل مقتضيات مدونة الشغل، وقلب لمقاصد المشرع رأسا على عقب.
ذلك أن المشرع نص في المادة 231 من مدونة الشغل على أنه:
“يستحق كل أجير، قضى ستة أشهر متصلة من الشغل في نفس المقاولة أو لدى نفس المشغل، عطلة سنوية مؤدى عنها”
وأن المادة 240 من مدونة الشغل تنص على أنه:
“يمكن تجزئة العطلة السنوية المؤدى عنها، أو الجمع بين أجزاء من مددها، على مدى سنتين متتاليتين إذا تم ذلك باتفاق بين الأجير والمشغل”
وأنه يتعين الإشارة، من جهة أولى، إلى أن البين من خلال المادتين المذكورتين أعلاه أنهما تتعلقان بتنظيم الاستفادة من العطلة السنوية، وليس باستحقاق التعويض المادي المؤدى خلالها من عدمه.
وأنه يتعين الإشارة، من جهة ثانية، إلى أن مؤدى هاتين المادتين أن الأجير يستحق الاستفادة العطلة السنوية المؤدى عنها بمجرد قضاء مدة ستة أشهر من العمل المتصل كمبدأ عام، غير أنه يمكن باتفاق بين الطرفين تجزيء مدة العطلة السنوية شريطة أن لا تقل عن 12 يوم شغل، يتخللها يومان من أيام الراحة الأسبوعية عملا بمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 241 من مدونة الشغل، أو ضم بعض أجزائها باتفاق بين الأجير والمشغل لمدة لا تفوق سنتين.
أما التعويض المادي المؤدى للأجير خلال مدة العطلة السنوية فيعد دينا في ذمة المشغل، لا ينقضي إلا بالوفاء به، ومن تم فإن انتفاء الاتفاق على ضم العطل ليس من شأنه إبراء ذمة المشغل من التعويض المادي عن العطلة السنوية لغياب نص صريح على ذلك.

16/11/2015: Me Hassan Harouche, associé fondateur au Cabinet Costas, spécialisé en droit social et relations de travail

حسن هروش: المناولة = الوساطة = التشغيل المؤقت

هناك تحايل على النصوص المنظمة فعقود الشغل المؤقتة يتم تجديدها مباشرة بعد انتهاء مدتها
– كثرت في السنوات الأخيرة احتجاجات العمال في عدة قطاعات بسبب مطالبتهم بالإدماج في الشركة الأم، فبمن يرتبط الأجير في عقد الشغل؟ هل بالوسيط في التشغيل، أم بالمستعمل الذي يستفيد من خدماته؟
هذا السؤال وجيه، وأثار جدلا كبيرا لدى الفقه والاجتهاد القضائي، الأمر الذي اضطر المشرع إلى التدخل وحسم الجدال. إذ نص في الفقرة الثانية من المادة 495 من مدونة الشغل على أن مقاولات التشغيل المؤقت تتولى تشغيل الأجراء وأداء أجورهم والوفاء بجميع التزاماتهم، ومن ثم فإن علاقة التبعية، بما تعنيه من رقابة وتوجيه وإشراف، تربط بين الأجير والوسيط في التشغيل، وليس المستعمل.
وهذا أكده قرار محكمة النقض عدد 1617 الصادر بتاريخ 23 غشت 2012 في الملف الاجتماعي عدد 582/5/1/2011، الذي جاء في قاعدته:
«علاقة التبعية بمفهومها القانوني من إشراف وتوجيه ورقابة تربط الأجير بمقاولة التشغيل المؤقت وليس بالمستعمل. وإذا ما أنهت المقاولة المستعملة علاقتها بالأجير، فإن مقاولة التشغيل المؤقت هي من يقع عليها إيجاد عمل بديل له أو التعويض».
(نشرة قرارات محكمة النقض، الجزء الثالث عشر، سنة 2014، الصفحة 137)
وكذا قرار محكمة النقض عدد 981 الصادر بتاريخ 18 غشت 2011 في الملف الاجتماعي عدد 1691/5/1/2010، الذي جاء في أحد حيثياته:
«حيث تبين صحة ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه من الثابت من وثائق الملف كما هي معروضة على محكمة الاستئناف مصدرته دفعت بمقتضى جوابها أن نشاطها المرتبط باستيراد وتسويق الأسمدة الزراعية يكتسي طابعا موسميا وتحتاج إلى يد عاملة غير دائمة فتحتم عليها اللجوء إلى مقاولات التشغيل المؤقت لتمد هذه الأخيرة بأجرائها وتضعهم رهن إشارتها لمدة معينة من موسم لآخر، وأنها منذ 1/9/2001 لجأت إلى الوساطة في التشغيل من وكالات خصوصية متعددة، فأبرمت مع شركة «ترياد»، وهي وكالة مختصة في التشغيل المؤقت، ب1/1/2005، عقدا كتابيا لإدارة الأجراء، وأنه بطلب من الطاعنة وضعت المطلوب رهن إشارتها وقد عززت ذلك بصدده لعقد يربط بين الطرفين والتمست إدخالها في الدعوى. وأدلت المدخلة بمذكرة أقرت فيها بعلاقة الشغل المؤقت مع المطلوب وأدلت بعقد وشهادة وورقة أداء أجر، إلا أن المحكمة استبعدت الوثائق المدلى بها، واعتبرت علاقة الشغل قائمة بين الطالبة والمطلوبة استنادا إلى شهادة الشهود المستمع إليهم خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية ودون أن تلتفت إلى باقي الوثائق الكتابية، مع أن هذه الأخيرة تغني عن شهادة الشهود. كما أنه طبقا لمقتضيات المادة 477 من مدونة الشغل الفقرة «ج» فإنه يمكن «تشغيل أجراء هدف وضعهم مؤقتا رهن إشارة شخص ثالث يسمى المستعمل يحدد مهامهم ويراقب تنفيذها». كما أن المادة 495 من نفس القانون تحيل على الفقرة «ج» من نفس المادة، حيث جاء فيها بأنه «يقصد بمقاولات التشغيل المؤقت كل شخص اعتباري مستقل عن السلطة العمومية يقتصر عمله على ممارسة النشاط المشار إليه في الفقرة «ج» من المادة 477. وبذلك فإن دور الطالبة قد انحصر في صفة المستعمل وتبقى علاقة الشغل قائمة مع شركة «ترياد»، مما تكون معه المحكمة قد بنت قرارها على تعليل فاسد، وخرقت المقتضيات المستدل بها وعرضت قرارها للنقض».
(مجلة قضاء محكمة النقض، العدد 74، سنة 2012، الصفحة 302)
وكذا قرار محكمة النقض عدد 1058 الصادر بتاريخ 12 نونبر 2008 في الملف الاجتماعي عدد 823/2007 الذي جاء في أحد حيثياته:
«حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار ذلك أنه من الثابت من وثائق الملف أن شركة «سيليكتيم» تقدمت بمقال تدخلي في المرحلة الاستئنافية وأقرت من خلاله بارتباطها مع المطلوب بعلاقة شغل في إطار عقود الشغل، وقد عززت ذلك بورقة أداء أجر عن شهر غشت 2004 صادرة عنها وتحمل اسم المطلوب، ونسخة العقد الرابط بينها وبين الطالبة، وأوراق التعويضات العائلية عن شهور يونيو إلى دجنبر 2004 صادرة عنها وتحمل اسم المطلوب. كما أدلت بصور لعقود عمل مذيلة ببصمة، إلا أن المحكمة المطعون في قرارها استبعدت العقود المدلى بها بعلة إنكار البصمة من قبل المطلوب، واعتبرت علاقة الشغل قائمة بين الطالبة والمطلوب استنادا إلى شهادة الشهود المستمع إليهم خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية، دون أن تلتفت إلى باقي الوثائق الكتابية المشار إليها، مع أن هذا الأخيرة تغني عن شهادة الشهود. كما أنه طبقا لمقتضيات الفقرة «ج» من المادة 477 من مدونة الشغل فإنه يمكن «تشغيل أجراء بهدف وضعهم، مؤقتا، رهن إشارة شخص ثالث يسمى «المستعمل»…» وأن المادة 495 من نفس القانون تحيل على الفقرة «ج» من نفس المادة. وبذلك فإن دور الطالبة قد انحصر في صفة مستعمل، وتبقى علاقة الشغل قائمة مع شركة «سيليكتيم»، مما تكون معه المحكمة قد بنت قرارها على تعليل فاسد، وخرقت المقتضيات المستدل بها وعرضت قرارها للنقض وأن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة».
(قضاء المجلس الأعلى، العدد 71، سنة 2009، ص 394)
– ما هو تقييمك لطبيعة النزاعات التي عرضت على القضاء في شأن مقاولات التشغيل المؤقت؟
ما يلاحظ أن المستعملين أصبحوا يلجؤون إلى تشغيل أجراء مؤسسة الوساطة في التشغيل بشكل دائم، وليس كحل استثنائي لوضعيات خاصة، في تحايل على النصوص المنظمة، حيث يتم إبرام عقود شغل مؤقتة يتم تجديدها مباشرة بعد انتهاء مدتها، ومن ثم انقلب الاستثناء أصلا، الأمر الذي أدى إلى انتفاء فكرة الاستقرار الاجتماعي لدى الأجراء، وزعزعة السلم الاجتماعي، الذي يعكسه حجم النزاعات والقضايا الاجتماعية من هذا النوع المعروضة على المحاكم، وهو ما حذا بالقضاء إلى ابتداع حلول تواكب تطور علاقات الشغل في هذا الصدد، وتلاحق ما يمكن أن يقع من تحايل من قبيل اعتبار هذه العقود دائمة في حالة إبرامها خارج نطاق الحالات المذكورة في المادة 496 من مدونة الشغل، خاصة إذا تتالت من حيث التاريخ.
وفي نظرنا، فإن القضاء ينبغي، في حالة تخلف مبررات اللجوء إلى إبرام عقد شغل في إطار مؤسسات الوساطة في التشغيل، أن يعتبر العقد في حالة إبرامه قائما مباشرة بين المقاولة المستعملة والأجير، من جهة حتى يقطع الطريق على المشغل الذي يتحايل على النصوص بغية التهرب من تبعات عقد الشغل المباشر، ومن جهة أخرى حتى يضفي صبغة الاستمرارية على هذه العقود، بما يزكي الشعور بالاستقرار والأمان لدى الأجير، الذي يكون له ذلك حافزا على العطاء والتفاني في العمل.
ما هي المسؤولية القانونية للمقاولة المستعملة تجاه أجراء مقاولات الوساطة في التشغيل؟
ينبغي التمييز في هذا الصدد بين المسؤولية المترتبة عن تنفيذ عقد الشغل أو إنهائه، وبين المسؤولية عن ضمان شروط العمل وتأمينه ضد المخاطر المحدقة بالأجير.
فبالنسبة للآثار المترتبة عن تنفيذ عقد العمل أو عن إنهائه، فإن المقاولة المستعملة لا تتحمل أي مسؤولية تجاه الأجير، بالنظر إلى انتفاء علاقة التبعية بين الأجير والمقاولة المستعملة كما تقدم الحديث سابقا.في حين أنه بخصوص إجراءات الصحة والسلامة والتأمين عن المخاطر، فإن المقاولة المستعملة تتحمل المسؤولية عن كافة الأضرار التي تكون ناتجة عن العمل، بما في ذلك حوادث الطريق التي يمكن أن تقع للأجير أثناء مسافة الذهاب والإياب من مكان السكن إلى مكان العمل، أو من المكان الاعتيادي لتناول الوجبات إلى مكان العمل، المنصوص عليها في الفصل 6 من ظهير 6 فبراير 1963 المتعلق بحوادث الشغل والأمراض المهنية، عملا بمقتضيات المادة 504 من مدونة الشغل، التي تلزم المقاولة المستعملة باتخاذ كل التدابير الوقائية والحمائية الكفيلة بضمان حماية وسلامة الأجراء المؤقتين العاملين لديها. كما يقع عليها واجب تأمينهم ضد حوادث الشغل والأمراض المهنية.

28/10/2015: Me Hassan HAROUCHE: les CDD dans le droit marocain, à la lumière de la jurisprudence.

عقد الشغل محدد المدة في القانون المغربي على ضوء الاجتهاد القضائي:

“أخطاء شائعة في مادة نزاعات الشغل”
الحلقة الثالثة: التمييز بين عد الشغل المحدد المدة وعقد الشغل غير المحدد المدة.

عقود الشغل المحدد المدة التي كثيرا ما يلجأ إليها المشغل لحرمان الأجير من حقوقه رغم أنه يرتبط به بعقد غير محدد المدة في الواقع.
إذ كثيرا ما يثار أمام محاكم الموضوع أن الأجير يرتبط بالمشغل بعقد شغل محدد المدة، ومن تم لا يستفيد من حماية مدونة الشغل فيما يتعلق بإنهاء العقد، ويستدل المشغل بعقد شغل لمدة 6 أشهر أو ثمانية أشهر.
وقد استجابت مجموعة من محاكم الموضوع لهذا الدفع وقضت برفض الطلب، استنادا إلى قرارات المجلس الأعلى الصادرة في إطار النظام النموذجي المؤرخ في 23 أكتوبر 1948.
وأنه لئن كان هذا التوجه سديدا في إطار النظام النموذجي المؤرخ في 23 أكتوبر 1948، والفصل 753 من قانون الالتزامات والعقود، فإن الأمر ليس كذلك في إطار مدونة الشغل، التي تلزم المشغل بإثبات مبرر إبرام عقد الشغل المؤقت تحت طائلة اعتبار العقد غير محدد المدة والحكم للأجير بالتعويض.
ذلك أن المشرع ينص في المادة 16 من مدونة الشغل على أنه:

” يبرم عقد الشغل لمدة غير محددة، أو لمدة محددة، أو لإنجاز شغل معين.
يمكن عقد إبرام شغل محدد المدة، في الحالات التي لا يمكن أن يكون فيها عقد الشغل غير محدد المدة.
وتنحصر حالات إبرام عقد الشغل محدد المدة فيما يلي:
– إحلال أجير محل أجير آخر في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير، ما لم يكن التوقف ناتجا عن الإضراب.
– ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة.
– إذا كان الشغل ذا طبيعــة موسميـة “

فيمــا نصــت المــــــادة 17 مــــــن ذات القــــانــــون عــلـــى أنـــــــــه:

” يمكن في القطاعات غير الفلاحية، عند فتح مقاولة لأول مرة أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة أو انطلاق منتوج جديد لأول مرة، إبرام عقد الشغل المحدد المدة، لمدة أقصاها سنة قابلة للتجديد مرة واحدة، ويصبح العقد بعد ذلك في جميع الحالات غير محدد المدة.
غير أن العقد المبرم لمدة أقصاها سنة يصبح، في حالة استمرار العمل به إلى ما بعد أجله، عقد غير محدد المدة
وفي القطاع الفلاحي، يمكن إبرام عقد الشغل المحدد المدة لمدة ستة أشهر قابلة للتجديد، على أن لا تتجاوز مدة العقود المبرمة سنتين، ويصبح العقد بعد ذلك غير محدد المدة “

وأن مؤدى هاتين المادتين أن المشرع نص على أن الأصل أن يكون عقد الشغل غير محدد المدة، واستثناء يكون محدد المدة في حالات حددها على سبيل الحصر، لا يمكن التوسع فيها أو القياس عليها.

وأن الفقه والاجتهاد القضائي استقر على أن الأصل أن عقد الشغل غير محدد المدة، وفي حالة الشك يعتبر العقد غير محدد المدة تكريسا للطابع الحمائي لعقد الشغل.

وأن ذلك ما أكده المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) في قراره عدد 711 الصادر بتاريخ 10 يونيو 2009 في الملف الاجتماعي عدد 848/5/1/2008، الذي جاء في بعض حيثياته:

“لكن حيث إنه مادام عقد الشغل المؤرخ في 11-1-2005 المدرج بالملف والمتمسك به من طرف المشغلة (طالبة النقض) قد أبرم بعد دخول مدونة الشغل حيز التنفيذ الذي هو 2004/6/8 تكون مقتضياتها هي الواجبة التطبيق، وتبعا لذلك فإن المشرع وطبقا للمادة 16 منها حصر حالات إبرام عقد الشغل محدد المدة في حالات معينة وهي:
إحلال أجير محلا آخر، في حالة توقف عقد الشغل هذا الأجير ما لم يكن التوقف ناتجا عن الإضراب.
ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة.
إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية.
كما نصت المادة 17 من المدونة على إمكانية إبرام عقد شغل محدد المدة في القطاعات غير الفلاحية عن فتح مقاولة لأول مرة أو مؤسسة جديدة داخل المقاولة أو إطلاق منتوج جديد لأول مرة.
وحيث إنه من استقراء مقتضيات المادتين 16 و 17 من مدونة الشغل يتجلى أن الأصل في عقود الشغل أنها غير محددة المدة والاستثناء أن يتم إبرامها لمدة محددة، فإنه لا يمكن القول بأن الأمر يتعلق بعقد شغل محدد المدة لانتفاء إحدى الحالات الواردة بالمادتين 16 و17 المذكورتين، وبالتالي فإن المحكمة عندما خلصت إلى أن العقد غير محدد المدة، ونصت بأن المستأنف قد عجزت عن إقامة الدليل لما تدعيه، وبأن الفصل الذي أقدمت عليه المشغلة مطبوع بالتعسف ويتعين تحميلها تبعات تصرفاتها ورتبت الأثر القانوني في حقها يكون قرارها المطعون فيه معللا بما فيه الكفاية في تبرير ما انتهى إليه ومطابقا للقانون، وباقي التعيلي المنتقد يعتبر تعليلا زائدا يستقيم القرار بدونه مما يجعل الوسيلة الأولى والوجه الأول من الوسيلة الثانية على غير أساس”

(نشرة قرارات المجلس الأعلى المتخصصة، الغرفة الاجتماعية،الجزء 7، الصفحة 14)

وكذا القرار عدد 1079 الصادر بتاريخ 16 دجنبر 2010 في الملف الاجتماعي عدد 1317/5/1/2009، الذي جاء في إحدى حيثياته:

“الأصل أن يكون عقد الشغل غير محدد المدة مالم يكن من بين الحالات المشار إليها في المادة 16 من مدونة لشغل”
(المرجع السابق، الصفحة 16)

وكذا القرار عدد 578 الصادر بتاريخ 18 فبراير 2009 في الملف الاجتماعي عدد 364/5/1/2007، الذي جاء في إحدى حيثياته:

“ما دام الأصل في عقود الشغل أنها غير محددة المدة والاستثناء هو أن يبرم لمدة محددة فإن الحالات المذكورة في المادة 16 من مدونة الشغل والتي جاءت على سبيل الحصر لا تتوفر في النازلة خاصة أن المشغلة لم تعمل على إثبات توفر إحداها حتى يمكن القول بأن الأمر يتعلق بعقد محدد المدة”
(المرجع السابق، الصفحة 16)

وكذا القرار عدد 220 الصادر بتاريخ 6 يونيو 2007 في الملف الاجتماعي عدد 614/5/1/2008، الذي جاء في إحدى حيثياته:

“ما دام عمل المطلوبة لا يندرج ضمن الحالات المنصوص عليها في المادة 16 من مدونة الشغل التي وردت فيها صور العمل المؤقت، فإن عملها الذي استغرق عدة سنوات وبصورة مستمرة يبقى عملا قارا، وفضلا عن ذلك فإن عملها المتمثل في تنظيف صيدلية الطالب، وما يفرض ذلك من وجوب حضورها كل يوم وفي وقت محدد ابتداء من الساعة التاسعة صباحا وما يقتضي ذلك من قيام الطالب أو من ينوب عنه بمراقبتها في عملية التنظيف يجعل علاقة التبعية قائمة بين الطرفين التي بوجودها يكون عملها يدخل في إطار عقد الشغل وليس في إطار عقد المقاولة”
(المرجع السابق، الصفحة 16)

وكذا القرار عدد 1069 الصادر بتاريخ 15 شتنبر 2011 في الملف الاجتماعي عدد 1077/5/1/2010، الذي جاء في بعض حيثياته:

“حيث تبين صحة ما عابته الطالبة على القرار المطعون فيه، ذلك أنه وإن كان لطرفي عقد الشغل (المؤاجر والأجير) أن يبرما العقد بتوافق إرادتيهما، إلا أن ذلك العقد يتعين أن يرد في نطاق المقتضيات القانونية المنصوص عليها بمدونة الشغل، مادام التعاقد في النازلة قد تم بعد دخول المدونة حيز التنفيذ.
ولما كان المشرع وبمقتضى المادتين: 16 و17 من مدونة الشغل قد نص على سبيل الحصر على الحالات التي يتم فيها إبرام عقد الشغل محدد المدة، مما يفيد أن الأصل هو أن عقد الشغل غير محدد المدة، علما بأن الطرف الفاسخ لعقد الشغل غير محدد المدة بدون مبرر، يترتب في حقه الأثر القانوني المتمثل في أدائه التعويض للمتضرر من ذلك الفسخ، خلافا لعقد الشغل محدد المدة، فإنه بانتهاء مدته يفسخ تلقائيا، ولا يترتب عن ذلك الفسخ أي تعويض، فإن محكمة الاستئناف عندما اعتبرت عقد الشغل المدرج بالملف هو عقد محدد المدة، دون أن تبرز إحدى الحالات المنصوص عليها حصرا بالمادتين 16 و17 المذكورتين، يكون قرارها المطعون فيه غير مرتكز على أساس قانوني سليم لخرقه المقتضى القانوني المثار، مما يعرضه للنقض.”
(قضاء المجلس الأعلى، العدد 75، الصفحة 307)

وهذا مــا ذهــب إليــه مجموعـــة مـــن الفقهــاء الاجتماعييــن، مـــن بينهــم الأستاذ محمد سعيد بناني، الذي أكد ما يلي:
” إننا نستخلص من المقتضيات الواردة في المادتين 16 و 17 من مدونة الشغل أن الأصل هو العقد غير محدد المدة، وهو الاتجاه الذي سار عليه القضاء ،وقد وردت عبارة (يمكن إبرام عقد الشغل المحدد المدة في الحالات التي لا يمكن أن تكون فيها علاقة الشغل غير محدد المدة) لإبراز أن العقد غير محدد المدة هو الأصل “.
قانون الشغل بالمغرب في ضوء مدونة الشغل، علاقات الشغل الفردية، الجزء الثاني، المجلد الأول، طبعة يناير 2007، صفحة 201

وصرح فــــــــي مــــوضـــــــع آخــــــــــر أنـــــــــــه:
” لقد برز في مدونة الشغل أن الاهتمام انصب على العقد غير المحدد المدة مما يجسد قناعة المشرع بالانتقاد الموجه إلى الأفكار التي آمنت بالمساواة في الإرادتين، وأصبحنا نرى في المادة 16 من مدونة الشغل أن المبدأ هو أن عقد الشغل عقد غير محدد المدة “
الــمرجـــع الــســابــق ، الــصــفــحــــة 206

وقـــد أكــــد نفـس المبـــدأ الدكتـــور عبــد اللطيــف خــالــفــي حينمــا قــــال ” والأصــل أن عقـــد الشغــل غيـر محـدد المــدة، وهــو لا يكون محـدد المـدة إلا فـي حـالات استثنائيـة محــددة، تنحصــر فيما يلي:
– إحلال أجير آخر، في حالة توقف عقد شغل هذا الأخير، ما لم يكن التوقف ناتجا عن الإضراب.
– ازدياد نشاط المقاولة بكيفية مؤقتة.
– إذا كان الشغل ذا طبيعة موسمية”

الوسيط في مدونة الشغل، الجزء الأول، علاقات الشغل الفردية، الطبعة الأولى 2004، الصفحة 377

وأنه لا يخفى أن الأوصاف التي يعطيها الأطراف لطبيعة العقد لا تلزم قضاء الموضوع، الذي يحتفظ بحقه في تكييف العقد التكييف السليم وتحديد ما إذا كان محدد المدة أو غير محدد المدة، وهو حين يقوم بذلك يكون تحت رقابة قاضي النقض باعتبار التكييف مسألة قانونية.
كما أن نصوص مدونة الشغل نصوص آمرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها إلا إذا كان من شأن الاتفاق أن يضمن حقوق أفضل للأجير خاصة فيما يتعلق بمدة الشغل وطبيعة العقد، رعيا من المشرع لمبدأ استقرار عقد الشغل وتكريسا للطابع الحمائي للقانون الاجتماعي.

وإلى اللقاء في خطأ شائع آخر.

19.10.2015: Me HAROUCHE Hassan continue ses réflexions sur les relations de travail: l’abandon de poste comme exception avancée par l’employeur à la rupture de la relation de travail: واقعة المغادرة التلقائية وتأثرها برفع دعوى التعويض.

من المستقر فقها و قضاء أن المغادرة للعمل واقعة مادية تثبت بكافة وسائل الإثبات، وأن عبأ الإثبات يقع على عاتق المشغل.
وتكريسا لذلك نصت الفقرة الأخيرة من المادة 63 من مدونة الشغل على أنه:
” يقع على المشغل عبء إثبات وجود مبرر قبول للفصل ، كما يقع عليه عبء الإثبات عندما يدعى مغادرة الأجير لشغله “
وأنه لما كانت المغادرة التلقائية واقعة مادية تثبت بكافة وسائل الإثبات بما في ذلك شهادة الشهود، فإنه لا يلزم المشغل بتوجيه إنذار بالرجوع للعمل للأجير حتى يثبت المغادرة التلقائية للعمل.
وفي هذا الصدد جاء في إحدى حيثيات قرار المجلس الأعلى عدد 606 الصادر بتاريخ 11 مارس 1991 في الملف الاجتماعي عدد 9644/88:
“وحيث إن مقتضيات الفصل 6 من قرار 23 أكتوبر 1948 الذي أورده القرار لا يوجب على المشغل توجيه إنذار داخل 48 ساعة إلا في حالة ارتكاب الأجير لخطأ يعتبره المشغل جسيما، ولا يوجد أي نص قانوني يلزم المشغل بتوجيه إنذار لأجير في حالة تغيب هذا الأخير عن عمله تلقائيا، ومن تم يبقى من حق المشغل إثبات المغادرة بكل الوسائل المقبولة، ولو بالشهود، ما دامت المغادرة واقعة مادية يمكن إثباتها بكل الوسائل، حيث إن محكمة الاستئناف التي لم تقبل الشهادة لإثبات المغادرة قد عللت قرارها تعليلا خاطئا يوازي انعدام التعليل…”

قضاء المجلس الأعلى ، العدد 45 ، الصفحة 131

غير إنه إذا وجه المشغل إنذارا بالالتحاق بالعمل للأجير، فإن العمل القضائي مستقر على أن عبء الإثبات ينقلب على عاتق الأجير، وذلك بمطالبته بإثبات الالتحاق بالعمل ومنعه من ولوج أماكن الشغل.

وفي هذا الصدد جاء قرار المجلس الأعلى رقم 556 الصادر بتاريخ 16 شتنبر 1992 في الملف الاجتماعي رقم 7607/90 الذي جاء في إحدى حيثياته :

” حيث إن الطاعن و في محضر البحث ، اعترف بأنه توصل برسالة من مشغلته قصد عودته إلى عمله ، غير أنه ادعى أنها منعته من العمل ، و عجز عن إثبات ذلك ، و من تم فلا جدوى من الرسالة الموجهة من طرفه إليها ما دامت لا تثبت ادعاءه، و القرار ، و بحكم السلطة المخولة لها ( محكمة الاستئناف ) في تقييم الحجج ، اعتبر أن الطاعن في حكم المستقيل ، حين لم يستأنف عمله ، رغم مطالبته بذلك حسب التعليل التالي ” و حيث يستفاد من محضر البحث أن المشغلة راسلت الأجير للرجوع إلى عمل مع الاحتفاظ له بجميع الامتيازات التي كان يتمتع بها ، و قد توصل بها الأجير بإقراره، و حيث إن المشغلة أنكرت أن يكون الأجير قد التحق بعمله بعد مراسلته ، و حيث إن الأجير لم يثبت أنه التحق بعمله ، كما لم يدل بما يثبت أن المشغلة امتنعت عن إرجاعه ، و حيث ينبغي لذلك اعتباره في حكم المستقبل”

(مجلة المحاكم المغربية ، العدد 67 ، الصفحة 146)

غير أن بعض محاكم الموضوع طلعت علينا برأي غريب مفاده أن رسالة الرجوع للعمل التي تأتي لاحقة لمحاولة الصلح المجراة من قبل السيد مفتش الشغل أو لرفع دعوى التعويض من قبل الأجير ليس من شأنها إثبات المغادرة التلقائية.
ولعل هذا الرأي قد استند إلى قرار المجلس الأعلى عدد 252 الصادر بتاريخ 20 مارس 2001 في الملف الاجتماعي رقم 59/5/1/2001، في إحدى حيثياته:

“لكن حيث إن القرار رد دفع الطاعنة المتعلق بالمغادرة التلقائية بتعليل صحيح و هو أن الإنذار الذي بعثته الطاعنة للأجير بتاريخ 14 أكتوبر 1998، و الذي توصل به بتاريخ 20 أكتوبر 1998 لا يمكن اعتماده في إثبات المغادرة التلقائية لأنه جاء لاحقا لفشل محاولة الصلح التي قامت بها مفتشية الشغل بين الطرفين “

محمد الفروجي ، الإثبات أمام القضاء من خلال اجتهاد المجلس الأعلى لسنوات 2000 – 2005 ، الصفحة 208
ويبدو هذا الرأي محل نظر، على اعتبار أن التوجه إلى مفتش الشغل أو إقامة الدعوى من قبل الأجير لا ينفي المغادرة التلقائية للعمل.
فقد يعمد أجير إلى إنهاء العقد بكيفية انفرادية عن طريق المغادرة التلقائية، ثم يتوجه في اليوم الموالي إلى السيد مفتش الشغل، ومباشرة بعد ذلك يرفع دعوى التعويض ، فهل هذا يعني أنه تم إنهاء عقد شغله تعسفيا؟.
لحس الحظ فقد فقد تسنى للمجلس الأعلى سابقا أن يتصدى لهذه النقطة في مناسبتين وينهي الجدل المثار بهذا الخصوص،وذلك في قراره عدد قراره عدد 437 الصادر بتاريخ 22 أبريل 2009 في الملف عدد 323/5/1/2008، الذي جاء في إحدى حيثياته:

“حيث تبين صحة ما عابته الطالبة على القرار المطعون فيه، ذلك أنه دفعت في سائر مراحل الدعوى بأن الأجير (المطلوب في النقض) هو الذي غادر عمله تلقائيا، وأنها أنذرته بالرجوع إلى العمل فلم يستجب، ولم يثبت لمحكمة الموضوع رجوعه للعمل أو منعه من مزاولته، والقرار كان فاسد التعليل، حين نص ” بأنه لا يمكن اعتماد رسالة الإنذار في إثبات المغادرة التلقائية، لكون الأجير لجأ إلى مفتشية الشغل وقدم دعواه إلى المحكمة قبل توصله بتلك الرسالة بأكثر من شهر…” والحال أن اللجوء إلى مفتشية الشغل أو عدم اللجوء إليها، وكذا تسجيل الدعوى أو عدم تسجيلها لا يؤثر في شيء على نتيجة الإنذار بالرجوع للعمل المتوصل به من طرف المطلوب في النقض، والذي بقي بدون جدوى.
و القرار وقد بت على النحو المذكور، فقد كان عرضة للنقض والإبطال.”

مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 72، سنة 2010، الصفحة 288

وفي هذا الصدد جاء في قرار المجلس الأعلى عدد 271 الصادر بتاريخ 4 مارس 2009، في الملف الاجتماعي عدد 764/5/1/2008 في احدى حيثياته:

” حيث تبين صحة ماعابته الوسيلة على القرار ذلك أن الطاعنة وفي جميع أطوار المسطرة نفت واقعة الطرد، وأكدت أن أجيرتها هي التي غادرت العمل وأنها أنذرتها بالرجوع للعمل فلم تستجب، والمطلوبة في النقض اعترفت بتوصلها بالإنذار ولم تثبت لمحكمة الموضوع رجوعها للعمل أو منعها من مزاولته والقرار كان فاسد التعليل حين رد الإنذار بالرجوع للعمل بأنه تم بعد تسجيل الدعوى، والحال أن تسجيل الدعوى أو عدم تسجيلها لا يؤثر في شيء على نتيجة الإنذار بالرجوع للعمل المتوصل به من طرف المطلوبة والذي بقي دون جدوى والقرار وقد بت على النحو المذكور فقد كان عرضة للنقض والإبطال وأن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة “

(نشرة قرارات المجلس الأعلى المتخصصة، الغرفة الاجتماعية، الجزء 7، الصفحة 74)

14.10.2015: Réflexion de Me HAROUCHE Hassan (avocat associé au Cabinet COSTAS) : quel base retenir pour le calcul des indemnités de licenciement: le salaire brut ou le salaire net: étude de la jurisprudence marocaine en la matière. (en arabe)

استقرت محاكم الموضوع على اعتماد الأجر الصافي في احتساب التعويضات، متأثرة ببعض قرارات محكمة النقض. وأنه لا يخفى ما في هذا التوجه من مخالفة صريحة للمادة 76 من مدونة الشغل، التي تنص في فقرتها الأخيرة على أنه: ” تعفي التعويضات التي يتقاضاها الأجير عن الفصل بموجب صلح أو حكم قضائي من الضريبة عن الدخل و واجبات الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي و رسوم التسجيل” وكذا المادة 57 من مدونة الشغل على أنه: “يعتمد في تقدير التعويض عن الفصل من الشغل الأجر بمعناه الأساسي مع توابعه المبينة أدناه” وإنه في نفس السياق تنص المادة 353 من مدونة الشغل على أنه: “يراعى عند احتساب علاوة الأقدمية، الأجر بمعناه الأساسي، والزيادات المستحقة عن الساعات الإضافية” وتأكيدا لذلك ذهبت محكمة النقض إلى أن الأجر المعتمد في احتساب التعويض عن الإنهاء التعسفي هو الأجر الخام، وذلك في قرارها عدد 798 الصادر بتاريخ 27/6/2009 في الملف عدد 447/2006، الذي جاء في إحدى حيثياته: “تعفى التعويضات التي يتقاضاها الأجير عن الفصل بموجب صلح أو حكم قضائي من الضريبة على الدخل” (نشرة قرارات المجلس الأعلى المتخصصة، الغرفة الاجتماعية، العدد 7، الصفحة 47) وكذا القرار عدد 1239 الصادر بتاريخ 3 دجنبر 2008 في الملف الاجتماعي عدد 421/5/1/2008، الذي جاء في إحدى حيثياته: “لكن وخلافا لما نعته الطاعنة على القرار فإن الثابت أن مدونة الشغل لما نصت على الإعفاء الضريبي إنما قصرته على حالة إنهاء العلاقة الشغلية بين طرفي العقد بمقتضى صلح أو حكم قضائي إثر خلاف بينهما، (نشرة قرارات المجلس الأعلى المتخصصة، الاجتماعية، سنة 2011، الجزء 7، الصفحة 44) وقد تمكنت من إقناع إحدى هيئات محكمة الاستئناف بصحة هذا المبدأ واعتمدت هو الأجر الخام في احتساب التعويض عن الإنهاء التعسفي، وذلك في قرارها عدد 1350 الصادر بتاريخ 14 فبراير 2010 في الملف الاجتماعي عدد 1895/2009 الذي جاء في إحدى حيثياته: ” وحيث إنه من جهة أخرى فإنه استنادا إلى الفصل 353 من المدونة يراعى عنه احتساب علاوة الأقدمية الأجر بمعناه الأساسي وتوابعه والزيادات المستحقة عن الساعات الإضافية باستثناء التعويضات الأخرى والتي ليس من ضمنها القفة والنقل مما تبقى هذه المبالغ داخل في الأجر بمعناه الأساسي، الأمر الذي يكون معه الحكم المطالب به من طرف المستأنف هي الأجرة الحقيقية مادامت ثابتة من خلال ورقة الأداء المدلى بها عن شهر نونبر سنة 2008 ويقتضي الحال الأخذ بها لتحديد التعويض المحكوم به لإجحافه في حقها دون مبرر”

28.08.2015: Dahir n° 1-15-106 du 29 juillet 2015 portant promulgation de la loi n° 78-12 modifiant et complétant la loi 17-95 sur les SA (B.O. en arabe no 6390 bis du 28/08/2015)

Voir

19.06.2015: Le Ministère de la Justice et des Libertés lance son App pour la consultation et le suivi online des dossiers judiciaires:

Voir

22.01.2015: Publication de la loi no 18-12 relative à la réparation des accidents de travail:

B.O. du 22/01/2015 (en arabe)

24.12.2014: Nouvelle loi sur les établissements de crédit et organismes assimilés:

Consulter (texte officiel en français)

20.03.2014: Publication de la loi 1.13 modifiant les dispositions concernant la procédure de l’injonction de payer (commerciale et civile):

B.O. du 20.03.2014 (en arabe)

20.10.2008: Texte de la nouvelle loi relative à le profession d’avocat:

Consulter

20.10.2008: Texte de la nouvelle loi relative à les Sociétés Civiles Professionnelles d’Avocats:

Consulter